-新闻背景

　　代孕的社会需求

　　香港恒基兆业主席李兆基长子李家杰是位超级“钻石王老五”，为圆父亲抱孙愿望，不久前通过代孕母亲生育三胞胎。李兆基对于一次获得三名男孙表示喜出望外，特地向仁安医院“仁心仁术慈善计划”捐献港币二千万元，加强该医院向市民提供免费手术医疗服务。李兆基又向恒基兆业地产有限公司的直属员工每位派发一万元红包一个，两项捐献共值三千三百多万元。

　　自1978年英国诞生了世界上首个试管婴儿以来，代孕就在欧美不断发展，已经成了解决不孕症的一种选择。

　　据统计，一万个人中就有一个人因各种原因不能生育，代孕的出现是人类利用现代科技来实现生育的新方式，使原本不能靠自己身体实现孕育的家庭可以拥有与自己有血缘关系的孩子。一方面，从家庭个体上看，代孕行为解除了不孕不育者精神上的痛苦，实现其享受天伦之乐的愿望，促进了家庭结构的稳定；另一方面，从缓解人口老龄化趋势、实现和谐稳定的社会发展目标来看，代孕行为对社会人口再生产将起到一定的作用。可以说，代孕行为的社会现实需求则催生了大量代孕者和“地下”中介机构的产生，很多“地下”中介机构借助网络媒体大肆宣扬其介绍代孕的成功案例。

　　-分析

　　代孕行为的合法性问题

　　一般认为，代孕是指代他人怀孕及生育，指女性接受他人的委托，利用人工辅助生育方式为他人生育子女的行为。

　　人工辅助生殖技术的革新给生育弱势群体带来了光明，但同时也不可避免地引起了对“代孕”行为在法律与道德上的评价。代孕改变了传统生育方式，对传统的生育观和法律都提出了挑战。

　　探讨代孕行为的合法性问题，涉及自然人的身体权、生育权等法律权利及社会公序良俗、善良风俗的法律基本原则。

　　各国立法对待代孕的态度不一，英国1985年将有偿代孕列为非法，美国虽然早在1981年就通过了承认代孕合法性的法案，但还是有多个州并不认可代孕这种行为。在承认代孕合法化的得克萨斯州、佛罗里达州等地区，目前还在尝试对于代孕行为进行专门的管理。印度对于代孕行为的规定最为宽松，其承认代孕的合法性，且在2002年通过了一项法案，允许商业代孕行为的存在。在政策推动之下，代孕在印度已经发展成了一项年产值接近3亿英镑的产业，很多外国人都会专门前往印度寻求代孕。针对这种情况，印度政府也出台了相应的规定，要求这些外国人必须提供相应的证明，来让政府确信他们有能力在孩子出生之后将其带回到自己的国家。

　　我国涉及代孕行为的现行规定主要体现在2001年8月1日实施的《人类辅助生殖技术管理办法》和2006年2月7日实施的《卫生部人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》。《管理办法》第三条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”《实施细则》第五条第三款明确规定,开展人类辅助生殖技术和人类精子库的机构如果实施代孕技术的情形将导致该机构校验不合格。很显然，我国现行法律虽然没有明确规定代孕行为的效力，但在部门规章制度上对代孕行为是采取否定的态度。

　　对代孕合同及代孕行为的合法性的判断，学界存在不同的观点。

　　对代孕行为合法性持肯定态度的观点认为，前述《管理办法》及《实施细则》，其性质属于部门规章，均不属于法律范畴，而我国《合同法》第五十二条第五款关于合同无效的规定，仅将判断合同效力的权利赋予法律及行政法规，而部门规章显然不属于判断合同是否有效的依据。且上述两个部门规章规制的范围仅是针对实施人工辅助生殖技术的医疗机构，而不涉及代孕双方和中介机构。因此，有人认为，在法律没有明确禁止代孕时，根据“法不禁止即自由”的民法基本原则，代孕双方和中介机构有权在平等协商基础上签订代孕合同，并遵照履行。

　　持否定观点的学者则认为，代孕行为的合法性不可避免地要受到公序良俗的考量，如果代孕协议违反了社会公共秩序和善良风俗，构成《合同法》第五十二条第四款规定的合同无效情形，即因违反社会公共利益而属于无效合同。就李家杰找人代孕一事，香港人类生殖科技管理局主席梁永立接受《明报》访问时表示：“香港的夫妇即使采用辅助生育，也只是接受试管婴儿手术，用代母生孩子在香港其实从未试过，因假如不知精子和卵子来源，日后会衍生血缘父母与养父母争取子女抚养权的法律问题，故当局短期内没计划放宽商业代母产子的规限。”在香港，为免出现伦理上的麻烦，除以不准买卖作关卡，禁止商业交易外，胚胎的精子及卵子也须来自不育的夫妇，才可借别人的肚生育。

　　代孕行为的法律隐忧

　　抛开代孕行为本身是否合法的问题，代孕行为不可避免地也对婚姻家庭立法提出了新的挑战——亲权归属问题、知情权和隐私保护问题。

　　亲权——即父母子女之间的基于身份关系产生的权利义务，是指父母对未成年子女的人身和财产的管教、保护的权利和义务，她是婚姻家庭领域的基本权利之一，也是扶养权(抚养权与赡养权)、继承权等人身及财产权的基础和前提。代孕行为客观上形成了孩子的生理学父母与法律上父母的冲突，也给代孕行为下的亲权立法提出了新的难题。

　　在澳大利亚，提供基因的妇女并不被视为孩子的合法母亲，即便双方在合同中约定在孩子出生后对监护权进行转让，这样的条款也无法在法律上得到支持。以色列则规定，即便在将孩子送走之后，代孕妈妈仍然可以在一定时间内进行反悔，重新要回对于孩子的监护权。在俄罗斯也存在着类似的规定，如果代孕妈妈在孩子出生后不愿意将其送走，那么客户一方无权获得孩子的监护权。此外，李家杰找人代孕一事中，在代孕子女继承权享有问题上，有香港法律界人士认为，一般情况下，如代孕委托者没以遗嘱交代清楚，代孕母亲所生子女的继承权地位会较婚生子女低。

　　对于如何确定代孕子女身份关系，综合各国立法，大致有如下4种：(1)子宫分娩说，依据传统民法“谁分娩谁为母亲”之原则，生者即代孕者为母亲；(2)血缘说，依据血缘关系确定供精者与供卵者为父母；(3)子女最佳利益说，将孩子的最佳利益作为判决标准决定对孩子享有亲权的父母；(4)契约说，根据代孕合同之约定，代孕委托人及代孕需求方为父母。

　　为保障代孕子女健康成长,对代孕子女知情权及代孕家庭隐私的保护亦应进行相应规制。一方面，代孕子女能否享有知情权？在何种情况下享有知情权？谁负有告知义务？另一方面，如何保障避免代孕子女在成长过程中受到负面影响，保证代孕者及代孕委托者私生活安宁、保护他们的隐私安全？以及如何平衡代孕子女知情权及代孕委托者隐私权？这其中涉及医疗机构、医护人员、代孕者和代孕委托者等多方面主体的关系，是一个复杂的法律问题。

　　-观点

　　对代孕立法大势所趋

　　随着社会生活不断变化发展的需要，对代孕行为制定法律加以规范是立法必然趋势。究竟是禁止取缔还是在加以限制规范的基础上有条件地允许将成为立法机关面临的选择。只有将代孕行为纳入法律规制的范畴，明确该行为的法律效力，明确各方主体的权利义务和监督监管措施，才能结束其效力的不确定的状态，才能更有效地使代孕行为规范化。

　　对代孕行为立法需要深入而充分的社会调研、综合各方观点、平衡各方利益。笔者以为随着社会物质文明和精神文明的不断进步，无论将来采取何种立法模式，至少会从自然人的身体权和生育权两项权利以及代孕行为是否违背社会公序良俗这三方面综合考察，做出适当的权衡。

　　首先，身体权是指公民维护其身体组织完整安全并支配其身体或身体组成部分的人格权。身体权是绝对权，权利人有权对客体直接进行支配并排除他人干涉，禁止他人妨碍其人格利益的实现。身体权主要表现为对自己身体组成部分的肢体、器官和其他组织的支配权。众所周知，即使现代医学水平已经高度发达，孕育仍然是存在风险的，是极有可能对代孕者产生身体健康的负面影响的，包括对其今后生育的影响，严重的甚至可能危及生命，如何保护代孕受托人的身体权，对其身体损害及时制止、对相应损害后果的进行妥善赔偿，平衡代孕委托人受托人双方的利益将是未来立法要解决的重要问题。

　　其次，生育权是公民的一项基本权利，生育权应包括：决定是否生育子女权、选择如何生育子女权、获得相关的信息、教育权。在我国，公民有生育的自由，也有不生育的自由，不生育也不应当受到歧视。同时，在生育权的享有上，应遵循夫妻平等的原则。如夫妻一方在生育问题上无视对方意愿，通过代孕方式得到子女，则是对生育权的误解和滥用。应当充分尊重和保护公民的生育权。

　　再次，社会公共秩序和善良风俗应是另一个判断代孕行为合法性的重要因素。所谓公序良俗原则，是公共秩序和善良风俗的合称，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德，我国《民法通则》和《合同法》中均规定了尊重社会公德，不违反社会公共利益，作为其基本原则。究竟如何判断是否违背公序良俗，如母女、姐妹等直系亲属间能否代孕？以及像李家杰这样的单身人士，能否通过代孕行为获得孩子等问题将向我国立法者提出考验。判断代孕行为与公序良俗原则相适应或相冲突，应视该行为的内容，当事人的动机、目的，结合社会伦理观念、宗教信仰、社会心理进行综合判断。