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关键词:扒窃;公共场所;随身携带
一、扒窃行为的理解与认定
(一) 扒窃的概念界定
关于扒窃的概念,一般人都会理解其大概意思,然而却不能对此予以精准的阐释。笔者赞同此种观点,即扒窃是指行为人在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。扒窃行为在客观上必须具有两个条件,一是行为发生在公共场所,二是窃取的需是他人随身携带的财物。两者必须同时具备,否者不构成刑法中的扒窃行为。
有学者认为扒窃限于发生在公共场所,有违反刑法适用平等原则的嫌疑。这种观点显然是不适当的,首先,从扒窃行为入罪的原因上考察,扒窃行为不仅对被害人财产权利造成了侵害,而且对被害人人身权利造成潜在的威胁。一般民众在相对封闭的非公共场所理所当然地会提高戒备心,而在公共场所则显然要低很多,这是民众对公共安全合理信赖的缘故。公民在公共场所行动,信赖社会良好秩序,一般情况下不会受到他人过多的侵扰,因而,防备心较独自在非公共场所相对要小很多。而扒窃行为多发生在公共场所,这一行为侵害了他人的财产权利、人身权利及对公共安全的合理信赖,因而,这种行为才具有不同于一般的盗窃行为的严重社会危害性。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条:“对于1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的,应当认定为‘多次盗窃’,以盗窃罪定罪处罚。”从该条司法解释可以看出,司法解释者将“入户盗窃”与“在公共场所扒窃”作为同等社会危害性的行为,两种行为方式实施3次以上的,都认定为“多次盗窃”,以盗窃罪定罪处罚。而根据《刑法修正案(八)》的规定,入户盗窃被作为独立构成盗窃罪的条件之一,而“入户盗窃”与“在公共场所扒窃”具有同等的社会危害性,则《刑法修正案(八)》中的扒窃也应当认为是“在公共场所扒窃”,立法者正是基于刑法的经济性的原则,才使用了“扒窃”来代替“在公共场所扒窃”的。将刑法中的扒窃理解为在公共场所扒窃是一种限制解释,但是采取这种限制解释不仅符合立法者将“扒窃”单独作为构成盗窃罪的条件之一的立法目的。
(二)扒窃中的“公共场所”的认定
关于公共场所的概念理论上争议较大,笔者认为,公共场所应当具备以下四个特征:(1)人员的高流动性。(2)人员的高密集性。(3)人员相互之间的陌生性。(4)活动的公开性。这四个特征所揭示的一个根本的问题就是,扒窃行为不单单是对个体权益的侵害,还往往涉及不特定多数人的利益,涉及公众的安全感。倘若某种扒窃行为虽然发生在公共场所,但是却不会对他人的安全感构成任何威胁,则此等行为不应当认定为刑法中的扒窃行为。比如,邓某(女)在公园遇到张某(男),双方谈好以10元的价格进行色情按摩(手淫)交易。二人共同行至某僻静处,张某半脱下裤子,坐在邓某大腿上。邓某为其“按摩”过程中发现张某裤袋中的手机和钱包外露,遂趁张某不备将其窃取。交易结束后张某离开公园,后发现财物丢失,遂返回将邓某扭送报案。因为本案中邓某的行为,并不涉及他人的权益,不具有对他人安全感的潜在威胁,此案例中的扒窃行为不应当认定为是刑法中的扒窃行为。扒窃必须发生在公共场所,扒窃行为与处在同一时空条件中的他人具有潜在的联系,案例中邓某之行为实际上发生在僻静的角落,已经脱离了公共场所,该场所已经不能视为刑法视野中的公共场所了。因为,该僻静处并无他人,而他人也不会在此处密集的频繁的活动。公共场所实际上可以划分为相对固定的公共娱乐场所(如体育馆、公园、夜总会、歌舞厅、展览馆、游泳馆等),公共营业场所(各类购物广场、购物中心、餐厅、停车场、集贸市场等),公益场所(车站、码头、邮局、医院、教室等)。而流动性的公共场所则是指公共汽车,电车,火车,船只等,小型出租车、载货车则不在此列。公共交通工具的范围可以参照最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条的规定:“‘在公共交通工具上抢劫’,主要是指在从事旅客运输的各种公共汽车、大、中型出租车、火车、船只、飞机等正在运营中的机动交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫,在未运营的大、中型交通工具上针对大、中型交通工具上针对司售、乘务人员抢劫的,或者在小型出租车上抢劫的,不属于在公共交通工具上抢劫”。
应当指出的是,公共场所并不是固定的上述场所,当某些场所具有了公共场所的属性后,理所当然的应当被视为公共场所。如某俱乐部本不对社会开放,但当该俱乐部举办公共活动(如大型的婚恋交友活动、宠物会展、儿童才艺表演活动等)时,则该场所便具有了公共场所的性质了。而某些公共场所也可能在一定的条件下,丧失了公共场所的性质。如正在维护中的游泳馆、古建筑风景区,正在施工并不对外开放的商场,已经歇业的饭馆,已经散场的电影院,等都已经不具备了公共场所的属性了。发生在此的扒窃行为,便不再视为刑法规定的扒窃行为了。
(三)“随身携带”的认定
所谓“随身”是指财物与人身具有紧密性,财物所有人、占有人对财物的控制占有所依赖的是人身,如装在衣服里的钱包,将手机挂在胸前、别在腰间,将财物背在身上、挎在身上、拎在手里、挂在肩上、顶在头上,挂在颈上、手腕上、手指上的项链、戒指、装饰物等。所谓“携带”,是指行为人将财物带在身上或者置于身边,财物处于行为人现实的占有、控制之下。而在餐馆就餐放在邻近身旁的桌子上、挂在椅子上的财物,也可以视为随身携带的财物。而有学者认为,“在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物的,均属于扒窃”,笔者认为此种观点过于武断,不宜作为司法实践的指导,如果是行为人将财物放置于货架、床底下与身体远离,不是身体触手可及的地方。例如在普通硬座卧铺车厢里,每侧卧铺有上、中、下三等,睡在上、中铺的旅客将行李放置于床下,则显然,财物已经与人的身体分离,财物所有人对财物的占有不是依赖于财物与人身的紧密性,行为人窃取此等财物的,不应当视为刑法视野中的扒窃。
(四)扒窃对象的认定
有学者指出所窃取的财物必须是值得刑法保护的财物。扒窃他人口袋内的餐巾纸、名片、廉价手帕等物品的,不应当认定为盗窃罪。笔者并不赞同此种观点,扒窃此类物品仍属于刑法规定的扒窃行为,只是扒窃对象的价值较小而已,我们不能认为扒窃价值较小的财物一律不构成盗窃罪。刑法既具有行为规范的属性,又具有裁判规范的属性,是行为规范与裁判规范的统一体。刑法作出扒窃一律入罪的规定,对社会公众而言是一种行为引导,引导人们不作出扒窃的行为。这是从一般意义上而言的,对此,刑法对法益的保护是一般的,不因财物价值大小而受影响。在作为裁判规范的一面,法官一方面要按照刑法的一般规定作出裁决,另一方面要考察个案情形,也就是说,当行为人窃取了价值较小的财物,实际上微不足道时,且行为人不具有人身危险性和社会危险性,能够比较容易的使其改造回归社会时。司法裁判者当然可以把此种行为不按照犯罪来处理或者免予刑事处罚。而倘若行为人系累犯,或者以盗窃作为自己的生活来源的(惯犯),本次被抓获时仅盗窃了数额较小财物的,也应当认定此种行为构成盗窃罪。因而,我们不能根据财物价值的大小来认定扒窃行为的罪与非罪,只要财物具有价值(如果不具有任何价值,则可基于未遂理论进行研究),应当认为是扒窃罪的对象。
另外一个值得研究的问题是,扒窃的对象是否仅限于体积较小的财物。笔者认为,扒窃的对象不限于体积较小的财物,只要是随身携带的财物都可以成为扒窃的对象。随着犯罪形势的发展变化,扒窃的犯罪手段也日趋多样化,一些扒窃分子采用拉包、调包、拎包的方式实施扒窃行为,此种财物一般体积较大。扒窃此种财物的,也应当认为是刑法规定的扒窃,进而被认定为构成盗窃罪。
二、扒窃的罪与非罪
笔者认为,构成扒窃的,一般按照盗窃罪论处,但是倘若存在刑法总则第13条规定的“但书”情形的,可以不按照盗窃罪处理,这实际上是一个入罪与出罪的问题(下文具体阐述)。结合刑事司法实践及刑法理论,笔者认为,行为人实施扒窃行为,且具有下列情形之一的,应当以盗窃罪处罚:(1)多次盗窃的,或者曾经因盗窃受过行政、刑事处罚的;(2)为吸毒、赌博等违法犯罪活动而实施扒窃行为的;(3)结伙作案的首要分子或者在共同扒窃中起主要作用的;(4)累犯或者有故意犯罪前科的;(5)教唆、强迫未成年人、残疾人、老年人、心智不健全的人扒窃的;(6)流窜作案或者以违法犯罪作为主要生活来源的;(7)携带凶器或者其他对人身具有潜在威胁的作案工具而扒窃的;(8)扒窃老弱病残、外国人、港澳台同胞,或者贫困人士,造成恶劣社会影响的;(9)扒窃他人医疗费、学费,影响他人就医、就读的;(10)扒窃数额接近刑法规定的较大数额标准的;(11)采用破坏性方法扒窃的,造成他人财产较大损失或者造成他人精神受到刺激,后果严重的;(12)扒窃行为导致侦查人员,群众等受到身体伤害的;(13)造成其他严重后果或者具有其他恶劣情节的。
行为人虽然实施了扒窃的行为,但是具有下列情形之一的,可以不按盗窃罪处理或者可以免予刑事处罚:(1)未成年人初次扒窃或者被教唆扒窃的;(2)扒窃数额较小财物(各地根据经济发展状况确定)主动投案,主动交代扒窃犯罪事实、检举揭发他人,退赃、退赔的。或者扒窃数额较小财物后被及时发现,未作反抗,退赃、退赔,真诚悔罪的;(3)被胁迫参加扒窃,没有分赃或者分赃较小的;(4)确因生活所迫、治病、学习而初次扒窃,不具有其他危害社会情节的;(5)以及其他情节显著轻微,危害不大的行为。对于不按照盗窃罪处理的扒窃行为,可以按照《治安管理处罚法》的规定,处以拘留、罚款的处罚措施,以达到行政处罚与刑事处罚有效的衔接。
既符合前述“一般定罪”条件,又符合“可不按盗窃罪处理”的条件的,应当区别情形具体分析。一般情况下,按盗窃罪处理,在按盗窃罪处理会使个案的处理结果显著失衡时,且按犯罪处理不符合一般民众的社会心理期待的,也可以不按照盗窃罪处理。
三、扒窃的犯罪形态考察
诚然,只要实施了扒窃行为即构成盗窃罪,但是我们不能据此认为行为人只要实施了扒窃行为,就符合了盗窃罪的既遂条件,从而否认了扒窃成立盗窃罪时存在未遂的问题。实际上,扒窃作为盗窃罪的一种形式,仍符合盗窃罪的一般特征。盗窃罪是典型的侵财型犯罪,所侵犯的法益是公民的财产所有权,盗窃罪以行为人是否取得财物为既遂与未遂的区分标准。因而,扒窃侵犯的法益也是公民的财产权利,其既遂与未遂的区分也是以行为人是否取得财物为标准。因而,不能认为,扒窃即使分文未取,也成立盗窃罪的既遂。与一般的盗窃行为相比,扒窃的不同之处在于,行为人一旦实施了扒窃行为,即认为构成盗窃罪,但至于其是既遂还是未遂,则要看行为人是否取得了财物。扒窃行为一经实施即构成盗窃罪,倘若未取得财物则属于盗窃罪的未遂。但是,我们不能否认此种行为构成盗窃罪,只是由于其未遂的原因,可以比照既遂从轻或者减轻处罚。至于司法机关基于特定情形(如初犯,偶犯,未成年犯,赃款赃物被返还等,前文已述)的考虑不予追究行为人刑事责任,此是基于刑法的出罪机制而作出的处理。此等处理过程可以表述为“扒窃—入罪—特定情形考量—出罪”的样态。这种处理实际上是基于刑法第13条“但书”的规定,对行为社会危害性的考量,是我国闭合式犯罪构成要件的出罪机制。在我国只要符合犯罪构成的四要件,即认为构成犯罪。我们国家的犯罪构成要件,是违法与有责的统一体,与德日的三阶层犯罪构成体系显然不同。在三阶层犯罪构成体系即“构成要件该当性—违法性—有责性”中,其中的违法性是德日犯罪论中的出罪机制,也即现在我国刑法学界讨论热烈的行为无价值、结果无价值、二元的行为无价值理论。我们国家的出罪机制,与此不同,我们是只要行为符合犯罪的四个构成要件,即认为构成犯罪,而倘若符合特定的情形,则予以出罪的处理。例如,《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第4款的规定,“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理”。根据此条规定,已成年的儿子偷拿父亲的数额较大的财物,按照四要件理论,“客体—客观—主体—主观”的评判顺序,客体方面行为人的行为侵害了公民的的财产权益,客观上实施了秘密窃取他人财物的行为,主体上也符合,主观上出于非法占有他人财物的故意,四个要件皆符合,于是认定行为人的此种行为构成盗窃罪。但是,我们基于行为人系偷拿自己近亲属的财物,与社会上的盗窃行为有所区别,一般不按犯罪的处理的决定,使得原本入罪行为出罪,这便是我国刑法的出罪机制。而对于扒窃的犯罪形态,则呈现出“扒窃—入罪—取得财物—盗窃既遂”如果没有特殊情形则会导致刑罚处罚的后果,而“扒窃—入罪—未取得财物—盗窃未遂”如果情节显著轻微,危害不大,则可能导致不作为犯罪处理(出罪)。因而,笔者认为,只要实施扒窃行为,即构成盗窃罪,即使是扒窃未遂,也应当认为构成该罪。但是至于扒窃行为是否会导致刑罚意义上的犯罪处理,则应当结合具体个案进行分析判断。(林强)