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中国法学会立法学研究会第三届学术年会前不久在厦门大学举行。
作为中国法学会主管的重要专业研究会,立法学研究会自2010年成立以来,广泛团结全国与立法有关的理论工作者和实务工作者,紧紧围绕国家和地方立法工作,深入开展理论与实践相结合的研究工作,就中国特色社会主义法律体系的形成、立法民主化科学化和法制统一性等重要议题发表了一系列重要成果,提出了理性务实、富于建设性的政策建言,为推进我国立法学理论研究起到了积极作用。
为进一步贯彻党的十八大“推进科学立法”“完善中国特色社会主义法律体系,加强重点领域立法”的精神,年会上,国内立法学界有影响力的研究者和部分实务部门的立法专家就“五年立法规划专家建议稿”提出意见和建议,并就地方立法经验以及立法理念、思路和原则等进行了充分讨论和交流。
本版今天特刊登部分专家学者在会上的发言。
继续解放思想创新立法思维十届全国人大法律委员会主任委员中国法学会立法学研究会顾问杨景宇
理论联系实际历来是我们研究解决问题的一条基本原则、根本路径。大家围绕未来五年国家“立法规划建议”和地方立法的实践与理念两个主题,从理论与实践的结合上进行探讨,畅所欲言,各抒己见,发表了许多很好的意见。受到同志们的启发,我也讲几点看法。
一、立法要从实际出发。编制五年立法规划当然也只有从实际出发,增强规划的科学性和可行性,才能更好地发挥它对立法活动应有的指导作用。
立法学研究会提出五年立法规划建议,是向下一届全国人大常委会提建议。这样定位就要找准角度,就是:从我国改革开放和现代化建设的新形势新任务出发,针对我们在前进中遇到的新问题新挑战,以我们正在做的事情为中心,在中国特色社会主义法律体系形成的基础上,侧重从立法理论、理念的角度提出建议。
基于这样一个看法,我认为我们的建议不必求全,我想从拓宽和创新立法思路考虑,提出这样几点建议:
一是改变以往立法规划主要以有权部门提出的立法项目为基础“拼盘子”的做法,发挥全国人大常委会对立法工作的主导作用,根据党中央的战略部署,把立法重点放在对经济社会发展有重大影响的项目上。比如,为了保证宪法确立的制度和原则得到落实,建立健全宪法实施监督制度;按照依法保护财产权的原则,对土地管理法作实质性的修改;完善化解社会矛盾机制,制定结社法、行业协会法;如此等等。
二是对一些重点领域的法律进行整合,以增强有关法律制度的系统性、整体性。比如,在民事单行法律已经齐备的基础上,抓紧制定民法典;在环境保护单行法律已经齐备的基础上,适时制定环境保护法典;随着外商投资日益多样化,可以考虑废止三个外商投资企业法(合资、合作、独资),借鉴国际惯例,制定外国投资法;如此等等。
三是创新立法思维,明确解决深层次的社会矛盾,要靠系统性、整体性的法律制度,而不是出现一个突出问题就制定一个法律所能奏效的。比如,从法律上制度上把党的十八大关于“经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系”的论断落到实处,就不是制定一个法律就能解决的问题,而是需要贯穿于全部规范市场经济活动法律中的一条原则;反对腐败,不仅需要有若干相互配套的法律,而且有关法律都要对行使权力的制约和监督制度作出操作性强的规定,决不是制定一个反腐败法就能解决的问题;如此等等。
二、正确处理立法与改革的关系,既是我国新时期立法的特点,又是难点。处理好这个关系不容易。中央立法如此,地方立法同样如此。这是因为,法律法规的特点是“定”,是在矛盾的焦点上划杠杠,一旦规定下来,全社会都要一体遵守。改革的特点是“变”,是突破原有的体制和规则。用特点是“定”的法律法规去适应特点是“变”的改革要求,难度是很大的。
怎样解决这个难题?有人认为,要大胆改革,就要敢于突破“法律框框”,甚至敢于突破“宪法框框”。这种看法是不对的。如果这个人认为这个法要突破,那个人认为那个法要突破,谁想怎么干就怎么干,以宪法为核心的社会主义法制的尊严和权威就会荡然无存。总结实践经验,成功的做法主要是这样几条:
一是一般来说,凡是新的重大问题、重要改革,要立法,必须先有群众性的探索、试验,即社会实践检验的阶段。在这个基础上,经过对各种典型、各种经验的比较研究,全面权衡利弊,才能制定法律法规。这是立法的一般性经验,也可以说是规律。
二是新时期的立法要把握我国经济社会发展的阶段性特征,妥善处理法律法规的稳定性与变动性、现实性与前瞻性、原则性与可行性的关系。具体的做法是:实践经验比较成熟的,加以深化、细化,作出具体规定;实践经验尚不成熟、又需要作规定的,作出原则规定,为进一步改革留下空间;缺乏实践经验,各方面意见又不一致的,暂不作规定,待条件成熟时再作规定。
三是如果实践证明现行法律法规的有些规定已经不能适应形势的变化、成为改革的障碍,那就及时经过法定程序予以修改或者废止。
三、改革是一场革命,适应改革要求的立法也是一场革命。要革命,就会有阻力,就需要冲破阻力。
阻力是什么?我体会,现在我们在立法工作中遇到的阻力与改革开放初期是有所不同的。当初的阻力主要是思想上的僵化和旧体制的桎梏。现在,不能说这些问题都不存在了,但有变化。讲观念障碍,我看已经主要不是思想僵化,而是随着社会关系和社会利益格局的深刻变化,思想倒是相当活跃,不论遇到什么实质性的问题,总有不同意见,有时甚至是尖锐对立的不同意见,吵起来没个完。讲体制障碍,我看已经主要不是原有体制的束缚,而是对现行体制要不要继续改革。如果这样的判断能成立的话,我以为当前不论改革的阻力,还是立法的阻力,主要来源于权力结构内部。尤其值得我们警惕的是权力与资本结盟,形成既得利益阶层,他们自觉或者不自觉地阻碍改革,目的就在于固化既得利益。在新的形势下,落实党的十八大精神,克服阻力,做好立法工作,我提三条建议:
第一,继续解放思想,勇于开拓创新,特别是要勇于突破试图固化既得权力利益的阻力。
第二,坚持科学立法、民主立法,拓展人民有序参与立法途径。当前我们在立法中遇到的诸多矛盾和问题,大量的属于人民内部矛盾,说到底是反映不同利益诉求的不同意见之间的碰撞。民主的过程就是反映不同利益诉求的不同意见之间博弈的过程。只有严格依法办事,在制度化、规范化、程序化的体制内充分发扬民主,经过不同意见博弈,摆事实讲道理,集众思广众益,才能找到人民共同利益与不同群体特殊利益的恰当结合点,维护人民共同利益,兼顾不同群体特殊利益,从而有效化解社会矛盾,促进社会和谐,维护稳定大局。
第三,法律法规在赋予有关国家机关一定权力的同时,必须规定其相应的责任,规范、制约、监督权力的行使。为了从源头上、制度上预防和遏制腐败,立法又要体现权力与责任紧密挂钩、权力与利益彻底脱钩的原则,决不允许争权而不负责,更不允许利用权力“寻租”。“公权”是不能营利的,这是一条法律原则,也是一条政治原则。
把握立法思想人大主导立法中国法学会立法学研究会会长张春生
这次年会的一个重要内容是以党的十八大精神为指导,研究下一个五年立法建议稿。为了搞好立法建议,会前我们根据有关各方的意见,提出了一个建议草稿,完全是为了抛砖引玉,引出大家的好见解、好主意。会上,大家发言热烈,提出了不少很有价值的意见,给了我们很大启发,打开了眼界,拓展了思路,促使我们重新更深入地考虑这个问题。
一个问题是如何恰当地把握立法思想。立法规划对立法工作有积极的指导作用。但是,立法规划与立法指导思想密切相关。是单纯从完善法律体系出发,是为立法而立法,还是从实际出发,为适应社会需求而立法?恐怕应当以后者为遵循,不能脱离实际去构筑体系,这是三十多年的立法实践经验证明了的。
民法的制定过程,就是一个典型案例。1979年11月3日,民法起草小组成立,集中国家民法精英“大兵团作战”。到1980年7月18日,民法典试拟稿写了出来,共四十二章五百三十多个条文。不久,又搞出了第二稿、第三稿。从试拟稿的内容看,基本上是对传统经济体制的描述,也移植了一些外国规定。当时国家已经启动了经济改革,试拟稿的内容不但回应不上改革的现实(包括承包、租赁、国有企业自主权等),也很难适应改革的前景(诸如计划经济还是市场经济、个人能否拥有生产资料、对财产权要否平等保护、要否建立知识产权制度等)。这些问题,只能在改革的进程中逐步探索解决。改革思路不确定,按旧制度写,会妨碍改革;简单照搬外国,难以行得通。因此,从1982年5月起,民事立法采取新的思路,先单行法而后法典,俗称“先零售再批发”。这样做,一是能适应改革发展的实际需要,二是能为制定民法典积累条件。实践已经作出回答,这是一个成功的立法思路。倘若单纯地构筑民法典,到今天民法还有可能是一张白纸。
二是立法建议稿的写法问题。是搞一个具体的立法项目建议稿,形成一个制定和修改法律的“大拼盘”,还是从法学的角度,在论证的基础上提出几个大问题,供立法机关参考。多数同志主张后者,认为这样定位比较符合我们研究会的宗旨和任务。这就需要对我们的建议思路作一些调整,提出这样几个问题:
一是,当前建设社会主义法治国家所处的历史方位。中国特色社会主义法律体系的形成,还远不是法治社会的形成。建设社会主义法治国家是我们的奋斗目标,这应当坚定不移。同时又要看到,这是一个长期艰巨的任务,非几年、十几年所能实现的。如何从现实形势和存在的问题出发,从法治理念、立法理论上提出建议。
二是,从党的十八大“加强重点领域立法”考虑,不贪大、不求全,针对前进中遇到的新问题,提出建议。比如,如何从法律制度上进一步解决一些重大问题,诸如:如何保证宪法的实施,维护宪法的权威;如何处理好政府和市场的关系,从制度上遏制腐败;如何改善民生,加强资源和环境方面的制度建设;如何从法律制度上处理好改革和立法的关系,等等。当前,法制建设中的一个重要指导思想,是强化人大及其常委会对立法的主导作用,既应包括立法项目的论证,立法决策的主导,也应包括立法中对部门倾向的限制。我们从这样的思路提出建议,可能会对立法机关有更多的参考价值。
编好立法规划提高立法质量全国人大常委会法工委国家法室主任许安标
这次会议是一次理论与实践的对话,精彩纷呈,我重点谈以下三方面的认识:
第一,立法规划的功能和作用的定位问题。2010年中国特色社会主义法律体系形成,经济政治社会各方面实现了有法可依。从无法可依到有法可依,是法治建设的巨大的历史性改变,而这场改变只用了30年时间,我们用30年走过了西方资本主义国家二三百年的历史。我们通过有效组织协调推动立法,加速了法律体系的形成。这其中立法规划功不可没,发挥了重要作用,其功能作用主要体现在以下几点:一是明确了立法的目标任务,除了长远目标外,每个五年立法规划还要明确本届的目标任务,如在法律体系形成过程中,首先是形成社会主义市场经济法律体系;在五年立法规划之下,还有年度立法工作计划,每两个月有具体安排,各个立法项目还有相应的工作方案。立法规划为各立法主体、各方面的立法工作力量积极主动开展工作提供了指引。二是明确了立法的原则、重点和要求,为立法反映人民的意愿,体现经济社会发展规律,创新立法方式、方法,提高立法质量提供了指导。三是明确了任务分工,要求立法项目做到“组织、时间、人员、进度”四落实制度,对立法进行有效组织落实。
第二,编制立法规划要处理好法律和其他社会规范的关系。法律并非万能,实践中的一些社会问题常常被归结为立法问题,这是认识的误区。编制立法规划时,内容总是很庞杂,就是因为把所有的事情都想通过立法来解决。其实,法律并不能解决所有的问题,其作用空间是有限的。编制立法规划,首先要判断是不是必须立法,有无其他可替代的手段;其次是不是现在需要立法,区分轻重缓急。立法项目的选择,要处理好法律与道德的关系;法律与习俗的关系;法律与职业规范的关系;法律与章程的关系。
第三,地方立法成功案例的编写对总结立法实践经验很有意义,与国家层面总结立法工作经验的思路不谋而合,并且地方立法个案总结还先行了一步,走到了前面。对成功立法个案的总结,立法背景要说明充分,使读者充分认识该项立法的意义;要充分说明立法面临的矛盾问题和社会诉求;立法决策过程要充分说明,如建议是如何提出的,是基于何种理由吸收的,争论的氛围;立法效果要说到位,解决了什么问题,起了什么作用,要有具体的事实。总之,作为立法案例,应当有细节,具体深入。
健全法律体系完善立法机制中国人民大学法学院教授冯玉军
在“全面建成小康社会”和“全面推进依法治国”的伟大实践中,中国特色社会主义法律体系和立法机制的不断完善与发展,是重要的组成部分,也是法学理论研究者和立法工作者的光荣职责。这其中,法律体系的完善是实体目标,立法机制的完善是实现这一目标的必要手段。
法律体系的完善包括修改现有法律和制定新法律。要积极制定重大行政决策程序条例、公务(公职)人员财产申报法、国家机关编制法、村民自治法、政务公开法,修改立法法、选举法等,对公民的基本权利义务和宪法相关法进行系统而科学地规定。
在部门法领域,民法部门的重点是制定人格权法,将民法通则修改为民法总则;商法部门的重点是整合个人独资企业法、合伙企业法、公司法三部企业组织法;行政法部门的重点是制定行政组织法、公务经费监管法等;经济法部门的重点是制定外商投资企业法、境外投资者管理法等;环境资源法部门的重点是制定自然保护区法、自然遗产法等;社会法部门的重点是制定社会救助法、慈善法、反家庭暴力法等;刑法部门的重点是贯彻宽严相济的刑事政策,进一步修改完善刑法;民事程序法部门的重点是调整民事诉讼法体系;刑事程序法部门的重点是修改完善现行的刑事诉讼基本原则等。
在后体系时代,完善立法机制有如下几项工作必须尽快着手进行:
第一,要进一步完善全国人大立法制度,处理好全国人大立法与常委会立法的关系。当前的国家权力机关立法主要是常委会立法。而在地方立法的层面,省一级人大及其常委会的立法之间的关系就显得更加明显,多年来几乎没有一部地方法规是由省级人大制定,而几乎全部是由省级人大常委会制定的。今后需要采取更切实措施,解决人大立法权的虚化问题。
第二,要进一步处理好人大立法和政府立法、中央立法和地方立法的关系,优化行政立法和地方立法的创制程序。相较于基本法律,行政立法和地方立法在数量和规模上具有明显优势,行政立法主导和地方立法快速发展也是改革开放以来立法工作的基本特点。因此,加强对行政立法、地方立法的合宪性、合法性的法律监督是完善立法机制的重要任务。
第三,随着中国特色社会主义法律体系的形成,“有法可依”的问题得到解决,法律规范的数量大幅增加,法律规范之间的冲突却日趋严重。尽管近年来已经对法律、行政法规和规章进行过几次全面清理和专项清理,但是由于各种原因,配套法规是完善法律体系的薄弱环节,法律冲突问题并未得到根本解决,应在全国人大和国务院的统一部署下,对国务院或地方国家机关为执行法律法规而制定的实施性法规进行全面清理。
第四,完善法律体系,并不都是通过法律的废改立实现的。法律解释是实现法律的稳定性和社会关系的变动性之间平衡的一个重要手段。所以,要进一步完善法律解释,保证法律和政策的长期性、稳定性和极大的权威,使它们不以领导人的改变而改变,不以领导人注意力的改变而改变,实现社会变动与法律稳定的平衡,保持国家法制统一。
第五,坚持社会主义法制统一的宪法原则,即:一切法的规范不得与宪法相抵触;下位法不得抵触上位法,其他规范性文件不得抵触法律、法规、规章;同位法之间不得相互抵触。在实际的立法工作中,在明确中央有关权限的同时,为地方实施法律尽可能留下清晰的、合理的空间。
加强地方立法完善立法程序厦门大学法学院教授宋方青
地方立法是我国地方法制建设的重要组成部分。我国地方立法在保证宪法、法律和行政法规在本行政区域的有效实施、弥补中国立法之足以及解决本地方特殊问题等起着重要的作用。其中有许多的经验需要我们总结与推广,也有不少的问题需要我们加以分析和研究。在总结我国地方立法所取得成就的同时,我们会发现如何处理好地方立法与中央立法的关系、地方立法与党的领导的关系、地方立法数量与质量的关系、地方立法与公众的关系、地方立法形式与内容的关系、地方立法与改革开放的关系等一直是人们所探讨并试图解决但仍存诸多困境、未能有效解决的问题。这有诸多的原由,既有体制、机制的问题,也有历史、文化的原因,还有观念的问题,但我们必须注意到其中有些问题是两难的问题。对于地方立法我们寄予了过多的期待,其实有些问题并不是立法的问题,立法也难以承担重负。面对理想与现实的差距,我们既要从理想来设计制度,又要从现实出发来追求理想,在这个过程中尽可能地使立法的制度设计与运作趋近理想的状态。
就当下中国地方立法的现状,地方立法权的配置与运作、地方立法的理念与价值、地方立法程序的构建与完善、地方立法技术的使用与改进等问题当为重点探讨和解决的问题。
一、分权与控权:地方立法权的配置与运作。依照我国宪法、地方组织法与立法法的规定,地方立法权实际上已被确立并逐渐扩大,这不仅表现在地方立法的主体越来越多,还表现在地方立法的权限也越来越大。与此同时,也就要求地方立法权力配置与运作的法制化与和科学化。中央应充分发挥地方的自主性,适度分权,但同时也应注意控权;地方立法主体在立法过程中也应把握立法权界,在自主立法的同时注意维护国家法制的统一。
二、公平与公正:地方立法的理念与价值。立法的价值诉求往往被简化为正义,正义首先必然体现为一种精神上的态度,其次还必须化约为公正的体制,必须有公正的体制作为载体,而分配正义和矫正正义都是其应有的内容。对立法来说,最关键是要力求实现分配正义。分配正义主要关注的是在社会成员或群体成员之间进行权利、权力、义务和责任配置的问题。基于地方立法中种种分配不公的现象,实现立法公平也就成为当前和今后相当一段时期内我国地方立法必须注重的问题。
三、民主与科学:地方立法程序的构建与完善。程序正义乃实体正义之母,建构公正的立法程序对于立法公平具有至关重要的意义。而要规范立法行为、抑制立法的恣意、提高立法质量,民主、科学与效率应是设置立法程序的原则与目标。我国地方立法越来越重视立法程序的设置和规范,并形成了一套行之有效的做法和经验,但民主化与科学化的程度仍然有限。公众参与是现代立法制度所追求的合法性、民主性与科学性的集中体现,也是推动善治和社会发展的理性选择。当下的中国正处于转型时期,单一的、同质化的利益格局已被打破,多元交错利益结构的形成使得公众参与地方立法的程序建构与完善具有了必要性和紧迫性。
四、恰切与精准:地方立法技术的使用与改进。立法既是一门科学,也是一门艺术,但它不同于一般的科学认识,也不同于普通的价值判断以及以塑造生动具体的感性形象为特征的审美活动,而是体现了认知、评价和审美三种活动的有机统一。要达之,对于地方立法来说,关键是使其结构与语言能恰切地展现主体善的目的性与客观事物真的规律性而易于为人们所接受或被人们所乐于接受。我国地方立法经过多年的实践,已经探索出了一些比较科学的立法技术,但总体来看,要实现规范性文件的结构美与语言美还须努力。地方立法的文本结构不能是以大而全为美,而应以精细为美。立法的语言应当精确,避免使用模糊语言。
本组稿件由本报记者陈丽平编辑整理