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案情:2008年1月至2010年5月,被告人庞某受雇为山西省浑源县京源选厂看门员兼保安员。因该厂拖欠庞某工资致其生活困难,在该厂停产并只留下庞某一人看门时,庞某私自将厂内设备卖掉,并将得款59500元占为己有。
分歧意见:对庞某的行为构成何罪,有以下两种意见。第一种意见认为:庞某的行为应构成职务侵占罪。庞某虽受雇为京源选厂看门员,在停产期间,庞某实际上也担负了对选场内财物保管的职责。在此期间利用职务上的便利,使用盗窃手段,将本单位的财物非法出卖据为己有,其行为完全符合职务侵占罪的主客观构成要件,应以职务侵占罪追究刑事责任。
第二种意见认为:被告人庞某的行为构成盗窃罪。庞某系该厂看门员兼保安员,其职责是负责厂内的设备安全及人员、设备正常出入大门。庞某虽有保护厂内设备安全的职责,但工厂并没有赋予其主管、经管或经手厂内设备的权力,其利用工作上的便利窃取厂内设备出卖的行为,不属于“利用职务上便利”。庞某行为完全符合盗窃罪的主客观构成要件,应以盗窃罪追究其刑事责任。
评析:笔者同意第一种意见。
首先,从客观行为来看,被告人庞某是利用工厂停产期间而自己看管设备的便利条件,采取秘密窃取的手段,将选厂设备出卖,其行为符合职务侵占罪的构成特征,属于“利用职务之便”。
其次,“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”有着本质的区别。职务侵占罪要求犯罪主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员,客观上该主体利用职务上的便利,实施了侵占、盗窃、骗取或者以其他手段,将本单位的财物非法占为己有数额较大的行为。所谓“利用职务上的便利”是指利用自己主管、管理、经手、经营财物的便利条件。而“利用工作上的便利”,是指行为人无职务,只是利用熟悉工作环境或工作条件的便利,这种便利与职务没有关系。
在判断某人是否有主管、管理、经手本单位财物的权力时,不能只凭借社会习惯推定和被告人的口供,应该综合公司、企业或者其他单位的工作规定、聘用合同以及其他授权形式来予以判断。综合本案,被告人庞某系选厂看门员兼保安员,但是在停产期间该厂并无其他工作人员留守看管财物,庞某实际上担负了看管、保管选场设备的职责。在此期间,庞某利用职务上的便利,使用盗窃手段,将本单位的财物非法出卖据为己有。其偷卖设备的犯罪过程是利用职务之便,而不是利用工作中熟悉环境条件,较易接触到作案目标的方便条件。
综上,笔者认为被告人的行为应构成职务侵占罪而非盗窃罪。(作者单位:山西省浑源县人民检察院)