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郑高键李利斌
2010年3月26日,“两高”发布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条规定,查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟,能够查清销售价格的,按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。有人认为,按照《解释》的标准认定未销售的伪劣烟草专卖品的犯罪数额,在操作上将会出现以下障碍:(1)同种同量的假烟,犯罪既遂与犯罪未遂之间法定刑轻重倒置;(2)同属尚未销售的假烟,实际销售价格无法查清案件的法定刑重于查证不到位的案件。笔者认为,上述意见确实反映了认定销售伪劣烟草专卖品未遂存在的问题,办案中有必要注意以下两个要点。
一、销售假烟既遂与未遂的量刑均衡。处于尚未销售状态的伪劣烟草专卖品具有严重的社会危害性,不仅在数量上基数极大,而且正是由于其尚未销售的状态决定了其发展为既遂时的实际销售价格不确定,可能高于之前的实际销售价格或者以等同于零售价格的标准流入市场。基于打击生产销售伪劣烟草专卖品的现实需要,以同类品牌型号的烟草专卖品零售价格认定销售伪劣烟草犯罪未遂的数额具有合理性与必要性。
但是,在销售伪劣烟草实践中,伪劣烟草的实际销售价格通常远远低于相同品牌、相同等级的烟草的零售价格。例如,烟草专卖行政主管部门出具的软盒“中华”卷烟零售价格为每条740元,但销售假烟案件中的行为人通常以每条100元左右的价格进行非法销售。因此,同样是1000余条假冒伪劣软盒“中华”卷烟,销售伪劣产品罪既遂的,其销售金额为10万余元;被司法机关查获但处于未销售状态(未遂)且没有实际销售价格的,其犯罪数额(货值金额)为74万余元。前者的法定刑为二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;后者的法定刑为七年以上有期徒刑,并处或者单处罚金。
基于上述思考,实践中有人认为,《解释》第二条按照零售价格计算犯罪数额的规定不合理,建议予以取消。对此,笔者认为,司法实践中如果不注意销售假烟未遂法定刑可能明显重于既遂的问题,确实容易引起罪刑失衡。但是,《解释》第二条按照零售价格计算未销售假烟犯罪数额的司法认定规则具有合理性,司法实践中应当予以坚持,既遂与未遂的罪刑关系应当通过刑罚裁量进行具体调整。
根据刑法关于未遂犯处断的规定,销售伪劣烟草专卖品未遂应当比照既遂减轻、从轻或者免除处罚。销售同种同量伪劣烟草未遂的法定刑高于或者等于既遂可能引起刑罚失衡的,应当通过减免处罚的方式予以调整,使未遂犯罪中的实际量刑结果轻于既遂犯。
二、未销售伪劣烟草专卖品货值金额的认定。由于以较高的零售价格或者平均零售价格认定犯罪数额能够严厉打击制售假烟犯罪,实践中有的办案部门对实际销售价格不予查证。同时,由于实践中犯罪嫌疑人实际销售假烟的价格通常远远低于同类品牌正品的零售价格,在未销售假烟被查获之后,有的嫌疑人积极供述之前销售假烟的较低价格。有的办案部门只能从有利于被告人的角度认定较低的实际销售价格而非零售价格。
笔者认为,办案部门必须防止不予查证实际销售价格或者随意认定被告人提出的实际销售价格两种倾向:(1)司法机关查获未销售的烟草专卖品,有证据表明行为人之前已经销售部分伪劣烟草专卖品的,必须对其实际销售价格进行深入查证。确实无法查证实际销售价格的,应当在办案情况说明中载明具体原因。(2)查获销售假烟犯罪人员的进出货物账单的,可计算加权平均价并以此认定尚未销售烟草专卖品的实际销售价格。(3)犯罪嫌疑人及其辩护律师提出的实际销售价格,没有假烟买方的相关证言予以证实的,不能作为实际销售价格认定尚未销售假烟的货值。