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案例：
目前，有一种所谓的联建形式比较流行：提供土地使用权的一方往往是学校、机关等非常缺乏资金而又有国有划拨土地使用权的单位，以其土地使用权与他方联建，由他方提供项目建设过程中的几乎全部资金。这样的联建不像通常的那样由联建各方共同去申报项目立项、规划、开工等手续，而只出土地方去申报这些手续，就是说只有一个项目主体，最终，土地使用权仍然是国有划拨性质，也只由土地方取得房屋的所有权和土地的使用权，提供资金一方并不能通过联建取得房屋所有权或土地的使用权。提供资金一方得到什么呢？按照他们之间联建协议的通常约定，房屋建成后，提供资金一方取得一定比例房屋的使用权，可以自用、可以出租、可以转让，期间一定就是50年、70年不变。对这样的合同性质、效力问题，该怎样认识呢？
律师评析：
这样的合同一般都称为联建合同，但从实质内容上看，不能认为是联建合同。
一、为什么不是联建合同。
并非所有的合作建设都可以称为联建，一般而言，联建是指房地产建设中，一房提供土地使用权，一方或多方提供资金，共同作为该房地产项目建设主体申报相关手续，共同建设，按照约定分割建成房屋或者分割房屋销售款项的过程。 在建设部《城市房地产转让管理规定》第三条中规定，“一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的”行为属于房地产转让的合法万式。由此看出，联建行为有一个最为必要的条件或前提：房地产权属发生了变更或转移。正是因为如此，所以回家才把联建规定为房地产转让的一种方式。而在我们所谈到的这些案例中，提供土地使用权的一方均以已方的名义申报各种报建手续，单方取得房屋的所有权、土地使用权，房地产的权属根本没有发生变更。实践中，这些机构往往还都是社会公益机构，其拥有的房地产往往被登记为公益事业用地、用房，基本上不可能允许被抵押、被转让，而提供资金方甚至从一开始起就明白这些，所以并不指望获得这些房地产的所有权。不转让房屋的所有权，就不符合联建的本质定义与前提，所以不能认为这是联建行为，这种合同也不能认为是联建合同。
二、是不是联营合同。
如果上述活动不是联建活动，那么是否可以被理解为一种联营活动呢？联营活动并不要求一定要进行房地产的转让。单纯从形式上看，似乎前述活动符合联营活动的要求，但仔细分析一下，却并不能直接得出“是”或“否”的结论，关键在于保底条款的存在。按照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的精神，联营活动应该遵循的基本原则包括：共同出资、共同经营、风险共担、利益共沾。如果联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款，这样的条款叫做“保底条款”。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，应当确认无效。虽然这只是保底条款的无效而非整个联营合同的无效。但是如果没有保底条款，就与各方当事人所思所想完全不符，可能大部分前述的“联建”活动不会开始与继续。所以，我认为在这种所谓的联建合同中，如果出现了保底条款，可以认为这不是在搞联营。如果没有保底条款，而全体当事人又同意共负盈亏、风险的，那么这样的联建活动可以波理解为一种联营活动。
三、是不是租赁合同。
如果要将这种联建理解为一种联营，我觉得有一个前提是必不可少的。联营联营，应该有经营行为客观存在，否则不成其为联营。 实践中，有很多出资单位出资建设，取得部分房屋的使用权，并不是为了将该部分房屋转租牟利，而是完全由本单位使用这些房屋。因为这样算下来，比他们租写字楼办公省钱得多。这既不是联建活动，也很难说是联营活动了，那么这种行为是实质是什么？我认为应该是预付租金的房屋租赁话动。这是因为，从民法学的角度看，出资一方并没有取得房屋的所有权，因此其使用房屋不是行使所有权的表现。而目前，使用权在我国并不能成为交易的对象。同时，出资人也并非在行使典权等用役物权。那么，这种支付价款，取得使用房屋权利的活动是什么性质呢，只能理解为房屋租赁行为了。而出资人所投入的工程建设资金，则可以被埋解为事先预付较长期限的租金。事实上，上海等一些地方的法院，已经形成了若干这样的判例，即将当事人签订的联建合同认定为实质上的租赁合同。
四、问题没有定论。
目前，无论怎样理解，都存在着一些在法律上难以逾越的障碍。例如，这些案例中所提供的土地使用权都是国家无偿划拨的土地，如果认为是联营，那么是否存在偷逃税费的问题，合同是否会因此而无效？此外，我国《合同法》规定，房屋租赁合同的期限不得超过20年，而这些联建活动的期限动辄就是50年或70年，如何处理这一矛盾？还有，出资方交付“预付租金”时，所谓房屋连影子都没有，只是一片空地，这时可以进行房屋预租了吗，这与《城市房地产管理法》的规定是不相符。所以这样的问题还没有一个定论，可是这样的情形却遍布全国，总要有一个解决的办法。我认为，处理这样的问题时，应该考虑到，提供土地一方实际上是无本的买卖，出资人所冒的风险较大的。因此首先要保障出资人的权益，这样相对比较公平。否则，建筑市场的秩序和出资人资金的安全难有保障，就有可能出现更多的混乱。
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