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新闻背景
据《华商报》消息，8月18日晚，陕西省延安万花山派出所民警接到一居民家正播放“黄片”的举报，几名民警前去调查时，不料双方发生冲突，一名民警手部受伤，当事者也因妨碍警方执行公务被带回派出所接受处理。
当地派出所所长向记者讲述了事情的经过：18日晚11时许，该派出所接到群众电话举报，称其辖区内一居民家中正在播放黄色录像，所里马上派出了4名民警前去调查。为了核实情况，民警们来到该居民家房子的后窗外，从窗户看进去后发现，房间内的电视机中的确正在播放着淫秽录像。于是，几名民警找借口进入该居民家中并径直来到放着录像的房间。
进门后发现房间内有张某夫妻二人，而此时电视机已经关闭。几名民警随即表明身份并要求其二人拿出“黄碟”，但该夫妻拒绝警方的要求。一民警正欲弯腰取出碟机中的碟片，张某突然操起身旁一根长约1米的木棍朝其头部抡去，民警躲闪不及，只得用手去挡，木棍砸在了手上。张某的妻子李某也上前撕扯民警。
看到场面难以控制，民警将张某摁倒在床上，然后扭住其胳膊以妨碍警方执行公务将其带回了派出所。作为播放淫秽录像的证据，警方将从现场搜到的3张淫秽光碟连同电视机、影碟机一起带回派出所。
张某对于前一天晚上发生的事情有自己的解释：当晚11点多，他的房间内突然闯进4名男子，虽然来人穿着警服，但却没有佩带警号和警帽，所以他并不知道来人是派出所的民警。看到他们要从自己的碟机中拿光碟，自己一时性急，便操起棍子抡了过去。在争执过程中，他似乎被人从后面打了几下，被带回派出所后，自己感到肚子非常难受并发生了呕吐。
-议题一：夫妻家中看“黄碟”是违法行为还是个人隐私？
主持人：本期法律圆桌的讨论将围绕“夫妻在家看黄碟被警察查抄”这件事展开。这个话题看起来是一个生活小事，但是其中蕴涵着很丰富的法律意义。因此，事件一曝光，立即引起媒体和群众的广泛关注。
方志远：我个人认为，夫妻在自己家中观看淫秽录像不违法。理由有以下几点：第一，观看淫秽物品这种行为是否构成违法，关键是要看是否具备一定的条件。1985年国务院颁布的《关于严禁淫秽物品的规定》中提到：观看淫秽录像、电影电视的人应给予批评教育，对传看、传抄淫书淫画的应予以批评教育，有实物的应交出实物，对屡教不改的应由主管部门给予行政处分。依据这个行政法规，无法判断“观看”是违法行为。因为这里讲的批评教育、行政处分是由主管机关进行的，给予的也是行政处分，而不是行政处罚。现在的违法行为都应该依照法律进行相应处理，因此说违反《规定》就是违法行为依据不足。
第二，1990年公安部的“除六害”通知也提到了类似行为。比如对在家庭成员中播放淫秽录像、录音不属于制作、复制或传播的，应区别不同情况予以处理，对传看或偶尔传看收听通过教育悔改的，一般不予治安管理处罚；对于多次观看收听，应给予治安管理处罚；到公民家中依法检查时，应该依法处理，不能采取断电扰民等方式。虽然这里做了规定，我仍认为“观看”不构成违法，因为它只是一个通知，不具有行政法规的效力。
第三，违法行为分为几种情况，一种是违法构成犯罪的，依照刑法进行处罚。另一种是违反法律，尚不应该予以刑事处罚的，按照《治安管理处罚条例》来进行处罚。如果《治安管理处罚条例》都不涉及的行为，就不应该受到处罚。在家里观看淫秽录像涉及不到治安问题，影响不到他人，不存在妨碍社会秩序的情节，对此法律虽不提倡、不鼓励，但也谈不上禁止。
第四，必须承认，现在社会上不仅存在淫秽的音像制品，还存在一些性教育的音像制品。社会提倡在夫妻生活中要懂得一些科学知识，所以有这方面的教育和宣传。对于淫秽制品和这类正常的宣传品之间的区别有时候是很模糊的，只要不公开传播，不聚集多人，扩大范围，只限于夫妻观看，而且都是成年人，算不上违法。
张先中：现行法中，有关“禁黄”的，有1985年4月17日发布的《国务院关于严禁淫秽物品的规定》、1997年修订的《中华人民共和国刑法》及相关的司法解释和1994年修正的《中华人民共和国治安管理处罚条例》。从这些法律、行政法规中可以发现，“禁黄”方面可以处罚的行为有：制作、复制、出版、贩卖、传播、出租、出售和组织播放这八种行为。对于“观看”，仅在《国务院关于严禁淫秽物品的规定》中有所规定，即“对屡教屡犯的，由主管部门给予行政处分”，但并不是刑罚的对象。因此，我们可以肯定，在现行法律条件下，“观看”既不是刑罚的对象，也不是行政处罚的对象，国家权力不能干涉。法律之所以如此规定，自有其实质的理由，也即理论上的实质违法性。法律禁止的是对他人权利、社会利益和重要的价值造成损害或有侵害危险的行为，是否具有危险是法律禁止某种行为的边界。众所周知，“黄”是有损社会风化之物，“禁黄”是为了避免社会风化免受侵害，其表明的价值取向是性行为的非公开原则。然而，只有传播或为传播提供物质基础的行为才对社会风化构成威胁，造成性行为的公开，“观看”除了表明观看者的价值取向偏离社会主流或法律规定的价值取向之外，并不会对社会风化构成危险和伤害，也不会使性行为向社会公众公开，因此不是法律处罚的对象。
莫纪宏：“法不禁止即为自由”。在现代法治社会中，对于公民来说，自由是超越于法律之上的一种人权价值，但是，自由又服从法律。因此，只要是法律禁止的事项，公民就不得行为，但是，只要是法律没有禁止的，公民就可以做。这体现了两个原则，一是权利至上原则，即当出现了法律空白的领域时，应当以保障公民权利为优先；二是法定职权原则，政府的权力是宪法和法律赋予的，具有从属性，不能自己制造权力，所以，法律没有规定政府可以行使权力的地方，政府应当保持沉默。既然“夫妻家中看黄碟”没有超出“隐私”的范围，不具有“社会危害性”，没有影响他人，就不属于政府管辖的范围，而属于个人自治的领域。当然，如果夫妻在家中聚众观看或者是以赢利为目的聚众观看，则另当别论。
嘉宾观点
-在家里观看淫秽录像涉及不到治安问题，影响不到他人，不存在妨碍社会秩序的情节，对此法律虽不提倡、不鼓励，但也谈不上禁止
-在现行法律条件下，“观看”既不是刑罚的对象，也不是行政处罚的对象，国家权力不能干涉
-议题二：警察深夜入民宅是合法搜查还是非法扰民？
主持人：从上面的分析不难看出，即使按照1985年国务院的《规定》，夫妻在家中观看“黄碟”也不构成违法。那么，警察似乎就不能以此为理由进入民宅了？
莫纪宏：公民的住宅属于个人隐私的领域，不得随意侵犯，只有公安机关、检察机关因为侦查案件的需要才能对公民住宅依法进行搜查。就“夫妻家中看黄碟”而言，如果不具有违法性，即便是公安机关或检察机关也无权入宅进行搜查。
张先中：“观看”行为的不违法，并不构成否定本案警察出警的理由。依据《人民警察法》的规定，对公民的报警条件，及时查处是警察的职责。而且出警是查明事实的第一步。因此，无论出警后会证实还是证伪某个行为的违法性，出警都是一个法律和逻辑上的前提。尽管《国务院关于严禁淫秽物品的规定》不构成本案出警的依据，但这一点并不重要，重要的是警察采取措施时应具备什么条件、遵守什么程序、违背这些条件和程序的法律后果是什么？就本案涉及的进入他人住宅搜查而言，我们发现现行的法律规定竟是惊人的简单，而且有关公安机关可以搜查的规定均是就侦查犯罪活动而做出的。这既不利于公民权利的保护，也不利于行政机关执法活动的开展。
联系到本案，尽管警察是否为“闯入”，双方各执一词，但警察既然在后窗外发现在播放淫秽录像，又并未发现有聚众观看的情况，这种情况表明还没有违法行为的存在，警察应或者继续观察或者终止调查，而不应进入他人住宅搜查。
方志远：本案中警察出警是没有问题的。但是，背景材料显示，民警没有戴警帽，没有警徽、警号，进屋的时候还是“借口进入”。对警察执法，《人民警察法》有具体规定的，不仅要穿制服，还要出示证件，这是合法身份的表现。这里显然缺乏必要的法律程序。
刘红宇：即使对正在发生的犯罪行为，警察也应该按照完整的程序来处理的。口头传唤，带回派出所；现场可以先把门封起来，把人带走，办理各种手续后回来再搜查。公安机关办案是有一套内部的监督机制的。为了抓现行，衣冠不整踹门就进，肯定不对，任何标准的警察行为肯定是不会允许这么做的。警察虽然发现了违法行为，但是应该以合法的手续去追究违法行为，不能用非法的行为对待违法行为。在进入公民住宅的问题上，第一，主人拒绝的，不能擅自进入。第二，法律有特殊规定，比如里面正在发生凶杀案，警察要执行公务，这时应该按照法定程序进入。第三，出现特殊情况，比如发生火灾，家里没有人，无法征得同意，但是情况紧急很可能殃及到邻居，这时消防队可以破门而入，这属于法律上的紧急避险。
王振民：这是一个典型的公民个人权利和国家的公共权力之间的冲突的案例：一方面，警察根据国家宪法和法律有责任来维持社会的秩序；另一方面，公民也有宪法规定的基本权利和自由，包括公民的人格尊严不受侵犯；公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者是非法侵入公民的住宅；公民还有进行其他各种活动的权利和自由。政府的权力和公民的权利在这件事上发生了冲突，怎么处理呢？宪法禁止任何人非法搜查公民的人身和住宅，但是合法搜查是可以的。什么叫做合法呢？第一，搜查的目的必须是合法的，必须有正当的理由。第二程序是合法的。第三点非常关键，就是搜查行为最终的合法性要有一个独立的、权威的司法机关进行审查。对这种搜查行为的审查不仅仅是对搜查的具体行为进行审查，而且要对它所依据的政府的规定进行审查。
首先看第一个条件，本案中的搜查目的是否合法，理由是否正当。宪法规定公民住宅不受侵犯，禁止非法搜查、非法侵入他人住宅，这是一个隐私权的保护问题。从这方面来说，如果警察就是去看一看，出于不要影响其他人的休息的目的而去了解情况，理由就是正当的。如果是因为他看了黄碟而去搜查，理由就不正当了。第二个条件，程序显然是不合法的。警察没有向对方告知自己的身份和目的。第三，这种行为应该接受司法审查，也就是说，即使警察的行为是依据国务院的规定做出的，可国务院的规定是不是符合宪法的基本精神呢？这也要有考量。
张明杰：这里有两个问题，一个是按照现有规定，看警察的行为是否合法，还有更高层面上的问题，就是这个“法”是良法还是恶法。在1985年的《规定》中还规定：凡存有淫秽物品的人必须按照规定的时间将实物上交公安机关登记，如果逾期不上交，隐匿、转移等等的，要依法严惩。这就更严厉了，而且存有也没有数量限制，如果不交就是藏匿，一经查处就要严惩，比观看还要严重。所以，这里主要的问题还不是警察的行为，而是《规定》本身有问题。
沈岿：在这个案件中，警察是象征着国家权力的，是国家权力的另外一种表述。公共权力要在宪法规定的范围内行使的话，就应该尊重人的自由，尤其是纯粹的私人空间。这样看来，1985年国务院的《规定》是没有宪法正当性的。从宪法的原理上理解，我们每一个人都有一个个人的活动空间和生活空间，所以我不认为这个《规定》具有宪法的正当性。甚至如果是全国人大或人大常委会制定法律规定“夫妻观看黄碟”是违法行为，我都认为是违反宪法的。从法理上讲，个人的生活空间和国家的公共权力之间应该保持相当程度的一种对峙。如果我们要避免公共权力对私人生活空间的侵犯，就应该解释宪法，将“私人住宅不受侵犯”视为是个人隐私权一个非常重要的部分。住宅本身就是保证个人隐私权的一个很重要的空间。如果这样一个空间被随意侵入，我们就连非常隐秘的地方都将暴露在警察面前，这是不合适的。
嘉宾观点
-警察虽然发现了违法行为，但是应该以合法的手续去追究违法行为，不能用非法的行为对待违法行为
-住宅本身就是保证个人隐私权的一个很重要的空间。如果这样一个空间被随意侵入，我们就连非常隐秘的地方都将暴露在警察面前，这是不合适的
-议题三：夫妻双双抗警察是妨碍司法还是正当防卫？
主持人：当公民面对一种不正当的执法行为时，可能会面临两难：不服从，就可能涉嫌妨碍公务，就像本案中的夫妻；服从，又会使自己处于权利被侵犯的境地。
沈岿：《治安管理处罚条例》规定的“妨碍执行公务”，是指拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务，未使用暴力威胁方法的。本案中这对夫妻使用了暴力威胁方法，所以不适用《治安管理处罚条例》。如果要追究责任的话，直接就用刑事处罚的方法了。但是问题是，如果是国家工作人员明显地违法执行公务，无论是否使用暴力，公民进行抵抗的行为受不受到保护？这是一个非常严肃的法理问题。
王振民：如果警察不表明身份，采取的一些行动明显超出必要限度，这时候是可以有一定的防卫权利的。这个案子，当事人采取这种行动，是可以理解的。深更半夜去了四个大汉，是抢劫的还是干什么的？夫妻搞不清楚，所以采取行动很正常。
方志远：我是支持对违法执法行为进行抵抗的。我认为，在公权和私权当中，公职人员借助自己的身份，超越法律规定的范围滥用公权，侵犯他人的合法权益，应该是更受重视的，更应该予以制止的。既然法律鼓励公民对违法犯罪行为要加以制止，那么，对于执法机关的违法行为，也应该采取各式各样的措施进行制止。这样对于执法人员的严格执法更有好处。
刘红宇：我国法律规定公民有正当防卫的权利，这是防卫权的一个基础也是一个界限，只要不超过正当防卫的界限，都可以。
张先中：是否可以抵抗要分情形而定。轻微的，可以通过事后的司法救济来解决，重大的危及到生命的情况可以抵抗。如果仅仅是程序违法，采取抵抗的措施恐怕不是太恰当，因为完全可以通过事后的司法救济来解决。如果违法的行为危及到生命和财产安全，可以采取抵抗措施。
刘红宇：但现实中确实存在事后的司法救济比较弱，公民跟行政机关打官司太困难的情况，现实中没有办法平衡这个问题。所以既要强调正当防卫，也要强调监督和救济。只有这两方面都上去了，我相信违法的执法行为才会越来越少。
嘉宾观点
-如果警察不表明身份，采取的一些行动明显超出必要限度，这时候是可以有一定的防卫权利的
-在公权和私权当中，公职人员借助自己的身份，超越法律规定的范围滥用公权，侵犯他人的合法权益，应该是更受重视的，更应该予以制止的
-议题四：面对过时法规执法者和被执法者如何应对？
主持人：虽然大家都认为1985年的规定不合理，但它并没有被废除，如果派出所的民警不按照规定去执法的话，是否有行政不作为的嫌疑呢？
沈岿：我想在这个问题上同样也提出了一个值得法理上研究的问题：法律在那里，执行法律的人怎么办？这里还有一个良知的问题，凭自己的良心去问一问自己，你行使这样的权力过问别人的床第之间、闺房之间的事情，你自己感到你的正当性何在？合理性何在？
张明杰：这里涉及到行政自由裁量权的问题，我们假定《规定》有效，警察可不可以按照这个来搜查呢？警察接到报案以后，应该考虑应否行使警察的权力去干涉？夫妻俩没有聚众看淫秽录像，有没有必要干预？
方志远：让警察执法的时候考虑一下良知，是不现实的。不能依靠警察的良知去判断该不该进屋去管人家，就是应该严格依照法律。但即使依照法律，本案中警察的做法也是不对的。
刘红宇：公共权力在实行过程中，应该尽量抛弃个人的好恶，完全依照法律的规范要求来执行公务，不能掺杂个人感情，这是任何法制社会所推崇的模式。
沈岿：法律和良知发生冲突的时候，不能笼统回答应该服从谁的问题。针对这个具体案子，我怀疑警察出警的动机。按照程序法规定，警察必须要说明为什么要进入他人的住宅，必须要出示证明，要说明意图，怎么能“借口进入”呢？进去以后再翻东西，再表明意图，这一切都很难表明他是在严格地执行法律。我甚至怀疑，警察是否平等对待了所有来举报的事情。
主持人：如果这对夫妻也认为警察进入其住宅搜查所依据的法规本身有问题，应该如何抗辩呢？
王振民：《立法法》有一个规定，如果认为行政法规是违宪、违法的，可以打官司，但不是在法院打，而是在全国人大常委会打。如果是国务院的部门规章，则是在国务院的法制办公室打。任何公民都可以起诉一部法律。法律赋予公民个人这种权利，可以提出对行政立法进行审查。这就是宪法诉讼，宪法诉讼主要是针对行政机关的。
沈岿：《行政复议法》是这样规定的：一般来说，公安机关按照一个规范性文件去执法，做出了具体的行政行为，行政相对人对这个具体的行政行为申请复议时，如果认为行政行为所依据的规定违法，可以向有关部门一并提出来。这个案子当中，如果申请人认为这个《规定》违法，公安局必须把申请人的申请递交给国务院，由国务院判断这个《规定》是否要废除。
王振民：中国在入世承诺中，对司法审查有规定，所有的行政行为，包括抽象的行为，都要接受一个独立的审查庭进行检查。但现在这个问题在实践中还没有解决。目前为止，还没有一个公开处理的例子。中国的违宪审查还没有提到议事日程上来。另外还有两个关键的问题，一个是程序不公开，另外一个是自我审查。人大还好一点，让国务院自己审查自己的行政法规是否违宪，确实很难，所以《立法法》的这个规定运作起来难度很大。
刘红宇：现在我国通常是通过修正案的方式对一些法律法规进行补充和调整。
嘉宾观点
-凭自己的良心去问一问自己，你行使这样的权力过问别人的床第之间、闺房之间的事情，你自己感到你的正当性何在？合理性何在？
-《立法法》有一个规定，如果认为行政法规是违宪、违法的，可以打官司，但不是在法院打，而是在全国人大常委会打
-摄影/汪震龙
主持贾桂茹北京青年报社法律顾问
嘉宾王振民清华大学法学院副教授
张明杰中国社会科学院副研究员
沈岿北京大学法学院副教授
方志远义方律师事务所主任律师
刘红宇陆通律师事务所主任律师
张先中建元律师事务所律师
莫纪宏中国社会科学院研究员(书面发言)
本版所议话题仅代表嘉宾个人观点
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