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12岁女孩先后遭三人强奸产下女婴
刑事案件受害人要求精神赔偿于法无据
-议题一：李桦能否得到赔偿？其主张精神损害赔偿是否于法有据？
主持人：被三人多次强奸后，12岁的女孩李桦日前产下一女婴取名为青玉，目前，三名强奸嫌犯已被捕。根据《刑事诉讼法》的规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼。本案中，通过刑事附带民事诉讼，李桦能不能得到相关的赔偿？其主张精神损害赔偿是否于法有据？
王树人：依据《刑法》第36条和最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，李桦的人身权利受到侵犯应得到赔偿。然而，对于精神损害赔偿，刑法无明文规定，最高人民法院在上述司法解释中明确规定，因犯罪行为遭受精神损失而提起的附带民事诉讼的，人民法院不予受理。也就是说，公民的人格权利受到严重的侵犯，侵犯的人应负刑事责任，而被侵犯的人却得不到精神损害赔偿。但是，最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释第100条规定，人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应适用《民法通则》、《民事诉讼法》有关规定。《民法通则》第120条规定对人格权受到侵害，应受到赔偿。我个人认为，刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿于法有据。
俞晶：如果只算直接损害，李桦只有1000余元的住院费，最多还有耽误学业等相关损失，而她真正需要得到赔偿的是巨大的精神损害。我觉得精神损害赔偿是可以提起的，关键是通过什么样的途径。精神损害赔偿包括在精神上、生理上的损害，李桦在心理上、生理上都受到了损害，那么本案的焦点是，最高法院的司法解释规定对刑事附带民事诉讼这一块的精神损害赔偿是不予受理的，但是在司法实践中，也有受理这类的案件是成功的。
雷明光：现行的《刑法》以及与《刑法》有关的司法里面，还没有规定因强奸幼女罪导致其生子如何进行附带民事诉讼的，那么针对李桦生产的费用我想要区分不同的情况，不能让三个被告都来赔，这应该由法院做亲子鉴定后，由女婴的亲生父亲来赔。对于精神损害赔偿，我们国家有关民事的精神损害赔偿的司法解释里面讲的是，人的身体受到损害以后可以提起精神损害赔偿，这仅限于民事方面。那么我觉得在这个案子里，李桦要提起精神损害赔偿法律不一定会支持，因为没有具体的法律规定，但是李桦确实遭受到了损害，所以我们国家才给这类犯罪最严重的制裁，在把它定为强奸罪的时候，已经考虑到她的身体上受到的损害。
郑晓川：法律规定，与未满14周岁的女孩发生性关系，无论女孩自愿与否，都视为强奸。从定罪来说已经是很重了，因为刑事处罚考虑的都是社会的问题，公共安全的问题，刑事的处罚不是说惩罚重了就安慰了受害人，而民事诉讼我们从赔偿的角度考虑到的是受害人受损的程度，最高法院说在刑事诉讼中不得受理精神赔偿的问题，但是我认为只要人身自由受到了侵害，那就可以有一定的精神损害赔偿。难道说这是一个刑事的侵权就不应赔偿，法律上有刑事侵权与民事侵权之分吗？我觉得没有。
郝惠珍：之所以出现这些问题，我认为就是立法上有问题，从目前这个阶段来讲，刑事案件中的精神损害赔偿法院不受理。首先，主张精神赔偿的法理依据有，但是法律以及在实施法律的过程中，这个依据没有在程序上得到保障，所以这个法学理论在具体的实施过程当中是有矛盾的。因此本案提出精神损害赔偿实际是不受理，在刑事附带民事诉讼的案件中，就是受理了以后，赔偿的数额也是微不足道的，也就是说刑事上的附带民事赔偿和民事上的赔偿根本不是一回事。再有，最高法院有一个司法解释，就是如果这个女孩看上去不像幼女，别人也不知道她是幼女(14岁以下含有14岁)，不能以强奸幼女来定。如果这就是一个民事的案件，我觉得这个民事的赔偿是必须要给的，因为这个小女孩不但是身体上受到的伤害，而且对她将来的生活影响也是难以估量的。所以从纯民事上来讲赔偿肯定是不可少的，但是从刑事上来讲，我觉得理论上、法理上是有依据的，但是实际程序上没有保证，而且就目前来说也不可能通过什么样的渠道而取得。所以在这里我们只能呼吁立法的单位，这个最高法院的司法解释不一定要把所有的案子都排除在外，司法部门是不是可以做一些开创性的处理。
俞晶：刑法的功能就是惩罚，民法的功能就是对受害者的慰藉，我觉得本案完全可以通过民事侵权这个构成来获取精神损害赔偿。最高院的司法解释，我认为是你这个行为本身提起精神损害赔偿来的时候法院不予受理，我觉得应该可以从行为的后果、对当事人产生的影响这个角度来提起精神赔偿。
-议题二：母亲尚属未成年人，谁能担当女婴的监护人？
主持人：本案中，女婴的母亲是未成年人，其父亲因犯罪而暂时不具备监护能力，那么这个女婴应该由谁来监护？李桦的养父母是不是可以作为女婴的监护人呢？
雷明光：首先，在李桦独立生活以前，是不可以做青玉的监护人的，即使是青玉的父亲也不行，因为他会在监狱里面。那么谁有权利做监护人？我认为，第一是李桦的养父母都可以做外孙女的监护人；另外一个就是罪犯的成年子女，也就是这个女婴同父异母的成年兄姐也可以做这个孩子的监护人。从有利于青玉的成长教育来讲，在李桦独立生活以前是由她的养父母来做青玉的监护人比较妥当。
俞晶：我不太同意你的意见，《民法通则》第十六条规定：未成年人的父母是其监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。
本案中从女婴的父母来看，没有监护能力，母亲不是成年人，父亲也要进监狱服刑。那么从规定来看就是她的养外祖父母，孩子如果由近亲属来担任监护的话，这个刚出生的女婴以后要面临什么，她跟她的母亲之间相差仅12岁，监护人的宗旨是保护未成年人的成长，如果在这种环境下，实际上这个孩子要面对与她的生母之间这个差12岁的事实，这对于这个孩子来讲显然是不利于她的成长的。如果她的外祖母作为监护人的话，我认为更是不合适的，李桦为什么怀孕，很有可能是她的养母没有尽到监护职责。法律规定，村委会民政部门可以作为监护人，所以我认为应该由这些组织来作为女婴的监护人，
郝惠珍：其实在监护问题上，不仅仅是能力这一个方面，还要考虑到她的吃住行以及她的思想。我们先不谈法律上规定的第一顺序第二顺序，我们就先谈一个客观的情况，如果大家觉得实际能力都履行不了，也不能把责任都推到社会上，我想居委会也承担不了这个责任，也要交给别人来抚养。所以从这个情况来看，应该有法定的监护人来承担，如果以前的法定监护人做得不够好，社会有义务教育她(他)以后该怎么做。
郑晓川：首先我们要考虑监护制度，为什么我们第一顺序的监护人是父母，因为父母抚养自己的孩子，对于孩子来说最安全，在经济上成本最低，效率上最高。当父母亲不行的时候我们考虑谁来抚养这个人。我们从来没有说限制行为能力人不能做监护人，抚养孩子是动物本能，所以我们很少去剥夺别人的监护权，如果说一个孩子在父母的照顾下父母不尽责，我们更多的孩子尽管父母对他们不好，我们不也是放在父母的手中把他抚养长大吗？这个12岁的女孩跟着她的养父母在一起，他们共同把青玉抚养长大，在这种状态下我们也没有必要去判断，谁是监护人。我们给这个12岁女孩的女儿指定监护人，只有在诉讼的时候有用。比如说这个年仅12岁的母亲，到法院要求给孩子的抚养费，这个法院要考虑到你是不是有这个主体的资格，这个时候我们注意到她是以一个母亲的身份而不是未成年人的身份，因为这个12岁的小姑娘肯定有一天会有行为能力。
王树人：我觉得这个监护人是值得探讨的，未成年人子女的监护权问题以前从没有探讨过。另外我感觉还有一个值得探讨的就是我们国家对监护权能不能剥夺的问题。依据《民法通则》第16条规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。本案中，女婴的母亲无完全民事行为能力，从法律意义上说，女婴的父亲应是监护人，但其系犯罪行为造成女婴出生，本人认为他不宜担任监护人，或者说应剥夺其担任监护人的权利，由民政部门担任监护人。
-议题三：女婴如何主张权利？女婴能否获得抚养费？
主持人：本案中，作为这个女婴来讲能不能向她的父亲主张抚养费？该通过什么法律程序要抚养费？
俞晶：这个女婴是非婚生子女，但是非婚生子女和婚生子女有同样的权利，她还是有权主张被抚养权利的，如果她父亲自愿履行的话谈不到这个权利，如果她父亲不愿意履行的话，就应通过法律途径来解决。我国对抚养费的规定是要支付月工资的20%至30%，女婴的父亲正在服刑，无法挣到工资，如果没有的话，也可以用他的个人财产来支付。
王树人：女婴享有民事权利能力。但不是说女婴可以作为刑事附带民事案件的原告申请获得抚养费。女婴的产生是犯罪的后果，但女婴享有的民事权利是合法的，人的出生有婚生和非婚生，婚生和非婚生的人的权利、社会地位是平等的，不得歧视。本案中，女婴的出生和其生父是血缘关系，同时也产生了法律上的权利义务关系，如其不履行，应通过民事诉讼程序解决。
雷明光：我想本案中女婴的生父应用自己的财产来承担女婴的抚养费，例如存款、房屋等。如果女婴的生父自己没有办法承担，他的财产也不足以支付抚养费时，女婴同父异母的兄姐即女婴生父的其他成年子女要负担相关费用，他们与女婴之间形成的是一种扶养的关系。
-议题四：三名强奸嫌犯如果判刑，是否应对女婴的亲父重判？
主持人：本案三名强奸犯中，只有一个人是女婴的生父。那么在量刑时，对女婴的亲生父亲有没有从重或从轻处罚的法定情节与酌定情节？
雷明光：从重处罚有几种情节，包括轮奸、强奸幼女等。本案中我觉得造成那么小的孩子就生产，对其身体上、心理上造成很大的伤害，应该比照规定，给致使女孩怀孕的人，即女婴的生父从重处罚。
郝惠珍：法律并未规定强奸犯致人生子就应加重或减轻。本案中的受害人是幼女，这是一个加重的情节，但这里面不存在对女婴父亲重判或轻判的问题。
王树人：我有不同意见，依据《刑法》第236条规定，致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本案中被害人为未成年人且怀孕生子，精神上、肉体上受到极大伤害，后果严重。因此女婴生父具备法定的从重情节，应重判。
-议题五：因被强奸而生育的孩子该如何获得对其成长相对更有利的监护？
主持人：目前媒体报道的类似的案子不少，相对于社会，应该如何使被强奸而生的孩子获得正常的监护和成长？
雷明光：为什么12岁的女儿，遭遇多次的强奸她的父母还不知道，这就是她的父母的监管责任是否尽到的问题。现在的孩子早熟，父母应该加强对孩子的教育。到底什么样的情况对这类孩子的教育成长有利，我们呼吁社会建立一个基金，使这个未成年的妈妈继续上学，使她有一个好的成长环境，还使这个女婴得到很好的成长环境。另外，社会对孩子是非婚生不要有歧视，因为我们国家的法律规定，非婚生子女和婚生子女包括试管婴儿都有一样的权利，过去我们歧视私生子的观念在现代的社会里面应该给予消除，使这个孩子可以健康成长。
俞晶：本案暴露出一个问题，从法律的规定来看，包括司法规定、司法解释，一定要使刑事的功能和民事的功能都一样，特别是在刑事案件中从对受害人怎么能得到更多的保护、更多的法律上的救济来看，我觉得咱们的法律也应该不断地完善。
郝惠珍：通过这个案件的讨论，我联想到一段时间内，我们社会出现问题比较多的是限制行为能力人。我觉得对于限制行为能力人除了文化教育以外，还应该包括生理心理、生理卫生以及性关系的正确引导，使限制行为人有自我保护意识，这是一个很关键的问题。另外，立法应该从有利于保护被害人，有利于打击犯罪人的这个角度出发，从审判人员的指导思想上，我觉得应该扭转打了不罚，罚了不打的观念，有时用经济制裁犯罪的方法效果可能会更好一些。
郑晓川:这个案子涉及很多东西，未成年、性、强奸，我只想说这种问题全靠法律是解决不了的，法律不可能解决社会的问题，但是法律要做到它能够做到的，例如如何有利于打击罪犯，使受害者得到慰藉。
王树人：通过这个案件的研讨，我感觉，第一，对刑事附带民事的精神赔偿，目前法院不受理，但像这种特殊情况，无论执法者还是立法者，都要逐步放开。第二，就是监护的问题，监护权的细化。因为现在社会随着矛盾的出现，方方面面的因素都有，所以对监护权的判断应该有一些更多的内容。
雷明光：我们的立法应有超前的意识，应能解决实际生活中的问题，我们国家目前这方面的立法偏重刑罚，赔偿的问题没有被重视。司法解释中明确规定，在刑事附带民事诉讼中涉及精神赔偿的案件不予受理，这不仅违反了民法通则立法的本意和基本原则，也起不到打击罪犯的作用。所以我认为无论在刑事案件还是在民事案件中，都要有惩罚性的物质赔偿及精神损害赔偿。
-文／本报记者-摄影／汪震龙
-本期主持
-杨灿北京中同律师事务所律师
-本期嘉宾
-雷明光中央民族大学法学院副教授
郑晓川中国政法大学法学院副教授
俞晶中国青年政治学院法学院副教授
郝惠珍盈科律师事务所主任律师
王树人华联律师事务所律师
-新闻背景
据报道，2月17日，重庆市合川太和镇金钩村5社12岁的李桦(化名)突然腹痛难忍，出现临产征兆。随后，这个小学5年级学生正常分娩，生下了一个女婴。
婴儿的出生，不仅让李桦的养母大感意外，连李桦自己也不敢相信：性关系、怀孕、生育，所有这些，少不更事的她都还不懂。
女婴的出生使罪恶暴露：李桦曾被3人多次强奸过，他们分别是50岁的李志足、70岁的李瀛洲和73岁的王治春。
李志足是当地个体医生，也是李桦的堂伯父。去年6月，李桦割伤了手掌，李志足以为她换药为名强奸了她。同村的李瀛洲和王治春则采用三五元不等的金钱引诱的方式，分别和李桦发生过多次性关系。
按法律规定，与未满14周岁的女孩发生性关系，无论女孩自愿与否，都视为强奸。李志足、李瀛洲、王治春随即被重庆合川检察院批准逮捕，他们均对强奸事实供认不讳。
消息传开，人们都为之震惊和愤怒。
在义愤之外，女婴的出世也带来了一系列法律和社会问题。
如果只算直接损害，李桦只有1000余元的住院费，最多还有耽误学业等相关损失；而她真正需要得到赔偿的，是巨大的精神损害。然而，刑事案件的受害人要求精神损害赔偿于法无据。
这个尚不知道父亲是谁的婴儿被取名青玉(化名)。现实的问题是，谁能够担当青玉的监护人？
-特别观点
-刑事的处罚不是说惩罚重了就安慰了受害人，而民事诉讼我们从赔偿的角度考虑到的是受害人受损的程度，最高法院说在刑事诉讼中不得受理精神赔偿的问题，但是我认为只要人身自由受到了侵害，那就可以有一定的精神损害赔偿。难道说这是一个刑事的侵权就不应赔偿，法律上有刑事侵权与民事侵权之分吗？我觉得没有。
-之所以出现这些问题，我认为就是立法上有问题，从目前这个阶段来讲，刑事案件中的精神损害赔偿法院不受理。首先，主张精神赔偿的法理依据有，但是法律以及在实施法律的过程中，这个依据没有在程序上得到保障，所以这个法学理论在具体的实施过程当中是有矛盾的。因此本案提出精神损害赔偿实际是不受理，在刑事附带民事诉讼的案件中，就是受理了以后，赔偿的数额也很少，也就是说刑事上的附带民事赔偿和民事上的赔偿根本不是一回事。所以在这里我们只能呼吁立法的单位，这个最高法院的司法解释不一定要把所有的案子都排除在外，司法部门是不是可以做一些开创性的处理。
-本案中，女婴的母亲无完全民事行为能力，从法律意义上说，女婴的父亲应是监护人，但其系犯罪行为造成女婴出生，本人认为他不宜担任监护人，或者说应剥夺其担任监护人的权利，由民政部门担任监护人。
-本案中，女婴的生父应该用自己的财产来承担女婴的抚养费，例如存款、房屋等。如果女婴的生父自己没有办法承担，他的财产也不足以支付抚养费时，女婴同父异母的兄姐即女婴生父的其他成年子女要负担相关费用，他们与女婴之间形成的是一种扶养的关系。
-本案中被害人为未成年人，且怀孕生子，精神上、肉体上受到极大伤害，后果严重。因此女婴生父具备法定的从重情节，应重判。
-相关链接
《刑法》第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；(三)在公共场所当众强奸妇女的；(四)二人以上轮奸的；(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
《刑事诉讼法》第七十七条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。
《民法通则》第十六条未成年人的父母是未成年人的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：
(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意。
对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。
没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》
第一条因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。
对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。
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