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背景：5月19日，本版刊登《浙江瑞安：巨额药品回扣案搁浅》一文，披露了浙江省瑞安市人民医院几十名医生收受药品和医疗器械回扣，总额逾百万元，但当地检察机关因无法认定医生收受回扣是否构成犯罪，使此案的处理一时陷入停顿状态。医生利用处方权收受药品、器械回扣究竟算不算受贿？司法界对此有争议，司法实践中各地处理此类案件也千差万别。目前，各地对医疗卫生机构及其工作人员向患者索要“红包”、从药商处收取回扣等行为，大多依据《执业医师法》等有关法规，按违纪来处理。对于国有医院的临床医生开具处方收受回扣的行为是否构成受贿罪，记者采访了有关法学专家。
定罪关键：普通临床医生能否成为受贿罪的主体，关键在于对临床医生身份的认定
北京大学刑法学教授陈兴良告诉记者，受贿罪分普通受贿罪和商业受贿罪两种。国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，是国家公务员的职务犯罪，属普通受贿罪。刑法意义上的国家工作人员，根据刑法第九十三条的规定，是指“国家机关中从事公务的人员”；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务活动或受上述国有单位委派，在非国有单位中从事公务活动的人员，以及其他依照法律从事公务活动的人员，以国家工作人员论。而非国有公司、企业的工作人员利用职务之便索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为，则属商业受贿，构成公司、企业人员受贿罪。
由此可见，普通临床医生能否成为受贿罪的主体，关键在于临床医生的身份算不算国家工作人员。刑法意义上的公务应当是指国家机关、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的活动，因此公务活动的实质是一种管理活动，具有国家权力性和管理性。
争论焦点：临床医生算不算国家工作人员？开处方是否属于“从事公务”？
陈兴良认为：“在我国现有医院大多是国有医院，但普通的临床医生并不行使国家权力，所以当然不符合受贿罪的构成要件中主体的规定。我国刑法中‘法无明文规定不为罪’，对医生收受处方回扣这类违法行为，在刑法尚未明确规定的情况下，仅按违规违纪处理即可，即只能对其进行党纪、政纪处分。但如果是医院的院长、科室主任、科长等具有行政职务的人员实施了收受回扣行为，则当然构成受贿罪。”
他进一步解释说：“处方权不是一种职权，它只是医务人员从事业务活动的一种资格，就如同教师要想执教必须持有教师证一样，它并非法律上的权利。临床医生开具处方是利用自己的专业知识为病人服务的行为，并不具有‘管理’性质，因此处方行为并不属于公务活动范畴，是利用了替病人诊断用药的职业上的便利而非利用职务上的便利，当然其收受回扣的行为不构成受贿罪。”
对此看法，中国政法大学刑事司法学院副院长、刑法研究所所长曲新久教授不以为然。
他告诉记者，目前临床医生行为中的“公务性”成分越来越淡薄，处方行为看似医生的一种脑力劳动，但不能就此认为收受处方回扣行为不构成受贿罪。
国有医院和其他国有事业单位一样，都是由政府权力分化而来，即使有的单位并无财政拨款，但其初期投入仍是国有资金，从历史的延续性考虑，目前仍将这些单位的工作看作公务行为。因此，报社记者采访时接受红包、医生开处方拿回扣等类似行为，均当按受贿罪论处。比如，许多国有中小企业的高级管理人员，其行为更多的是市场经济管理行为，也无多少公务性可言，但法律看到这种行为的历史延续性，对他们收受回扣的行为仍按受贿罪处理。
从刑法设立以来，我们一直将收受回扣的行为作为犯罪处理，而且对这种犯罪的法律规定在文字上也没有什么变化，因此对医生收取回扣或红包的行为，如果不作为受贿罪处理，则与习惯和历史相背离。
总之，只要行为人是在由国家设立、由国家给予财政拨款或部分依靠国家拨款的事业单位中从事医疗、护理和预防等工作，其开处方收受回扣的行为就应该按受贿罪来处理，这是毫无疑问的。
法律滞后：现行刑法对受贿罪的规定需要做出修改
今年“两会”期间，针对目前非公务性受贿行为(如：非国有单位负责人基建招标中的受贿行为；民办医院人员暗收药品回扣行为；民间艺术团体举办大奖赛索取选手“辛苦费”；民间基金会人员发放款项收回扣行为等)愈演愈烈，危害性极大的情况，全国人大代表、华侨大学法律系副教授戴仲川建议，修改现行刑法，设立“职务受贿罪”，严惩相关行为。
曲新久教授认为，随着社会的发展，“从事公务”的含义已经发生了变化，其已不具有传统的“统治性”，更突出的是其“服务性”。随着政府权力的下放，很多社会组织承担起了一定的社会管理职能。对于这种变化，法律没有相应地进行调整，相关法律规定已显滞后。与处方回扣相类似的行为还有很多，比如足球教练“吹黑哨”是否构成受贿罪的问题，去年也一度成为法学界争论的焦点。
曲新久说：“现行刑法对受贿罪的规定确实需要做出修改。”他建议，修订时应该考虑到以下两点：一是扩大“受贿罪”的犯罪主体，将“从事公务”的限定去掉；二是将受贿罪的犯罪主体分化为国家机关管理人员，公司、企业人员和社会管理组织人员三类。具体条文上，受贿犯罪不应以“是否利用职务上的便利”为条件，而应以“是否与其职务相矛盾”为标准，刑法应当设立“单纯受贿罪”，即国家工作人员、经济组织工作人员、社会组织工作人员取得与职务相背的利益，构成受贿犯罪。
对此，陈兴良教授也认为现行刑法应该做出必要的修改，对受贿罪的主体做出补充规定，将其他单位工作人员利用业务上的便利(区别于“利用职务上的便利”)，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，也规定为受贿罪。
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