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被告：金钢，男，1951年出生。从1986年起，先后担任江苏太仓县金属材料公司总经理、太仓县浏家港镇农工商总公司(简称“农工商”)总经理、太仓市鑫达经济发展总公司(简称“鑫达”)及太仓市鑫达房地产公司法定代表人、总经理；太仓青草湖度假村法人代表、董事长。后成为自由投资人。
罪名：贪污罪、巨额财产来源不明罪
涉案金额：2200余万元
2004年5月19日下午，由苏州市检察院提起公诉的这起特大经济犯罪案件，在苏州市中级法院经历了整整8天的公开庭审，终于进入了尾声。
记者在法庭现场，记下了参与诉讼各方的最后陈述及审判长的表态——
公诉人：建议对被告人金钢以贪污罪判处死刑，以巨额财产来源不明罪判处5年有期徒刑。
被告人金钢：我的一切活动都在国家大的法律下，合情合理。我是92年6月停薪留职，经营所得当然归我，贪污是无稽之谈，对我的指控是个冤案，我相信法律会给我个清白。
辩护人：被告不构成犯罪。
审判长：鉴于本案案值巨大，案情复杂，控辩双方争议很大，合议庭将另行开庭归纳和宣判。
法庭上，生还是杀,有罪还是无罪，迥然两极的控辩，令人闻之心惊。
“案情复杂”法官一声叹息
金钢贪污案和巨额财产来源不明案，是苏州市检察院近年来自行侦查起诉的为数不多的大要案。据闻，这起案件源起于曾与金钢有业务合作关系的中国黑色金属材料公司华东分公司(设于上海，简称“华东公司”)的举报。之前，他们曾几次向上海市检察院举报，均被明确告知不予受理。之后，苏州市检察院受理此案。
2002年9月4日始，苏州市检察院因涉嫌贪污决定对金钢采取强制措施，直至同年9月30日宣布逮捕。2004年2月5日，此案提起公诉。
起诉书对金钢的具体犯罪事实指控如下——
一、贪污罪。“1994年间，被告人金钢利用担任“农工商”总经理、“鑫达”总经理的职务之便，隐瞒“鑫达”实际资产和经营状况，采取先后与该公司投资方太仓马北振兴实业总公司(简称“振兴”)和(“华东公司”下属)海南金芒物资贸易公司(简称“金芒”)签订协议使其相继退出鑫达总公司的手段，在没有其他单位及个人出资受让以上股份的情况下，将“鑫达”及其资产为其个人控制。嗣后，被告人金钢将“鑫达”占有的“青草湖”及其他公司资产处置变现，最终将“鑫达”资产总计人民币1834.943819万元非法占为己有。”
二、巨额财产来源不明罪。“1992年2月至1999年11月，被告人金钢身为国家工作人员，其家庭财产及支出明显超过合法收入，差额计人民币481.20854万元，且本人不能说明其来源的合法性。”
起诉书称，“被告人金钢身为国家工作人员，利用职务之便侵吞公款，数额特别巨大，情节特别严重，且其财产及支出明显超过合法收入，数额巨大又不能说明其合法来源”，犯罪事实清楚，证据确实充分。
起诉书上述指控虽然极尽简约，但辩护律师、上海市海达律师事务所主任唐建立博士复印的案卷材料，却使被告人家属付出了2万元左右的代价，案卷材料之多可想而知。
金钢该不该判处死刑，金钢究竟有没有犯罪？在苏州市中级法院的公开庭审中，唐建立律师的辩护发言与检方指控针锋相对。从金钢是否具备贪污罪和巨额财产来源不明罪的犯罪主体身份，到他担任公职和停薪留职“下海”经商的每一个具体时间段的界定；从案情涉及的每一笔金额及其与每一家公司的关系，到金钢“下海”经商时特定的社会背景和政策环境，唐建立律师一一详尽分析并举证。他的辩护，也无可避免地涉及了某些办案人员刑讯逼供、隐匿证据等等违法和失职问题。
在洋洋万言长达18页的辩护词里，唐建立律师给出的最终结论是，金钢不但不应该被处死刑，而且根本无罪。凭借自己的智慧和努力，他使国家、集体和个人利益获得了“三赢”，他的人权和他所拥有的合法私人财产，都应当在我国业已确立的宪法原则和法律规范之下，得到切实的保护。为此，他请求苏州市中级法院：依法驳回苏州市检察院对金钢的指控，确保无辜的公民不受刑法处罚。
整整8天里，无罪辩护直面死刑指控，控辩双方观点和目标的根本对立，不由使法官发出了“案情复杂”的一声叹息。它似乎预示着，苏州市中级法院的判决将面临严峻的抉择。
果不其然。时至今日，庭审结束已将近一年，此案一审判决仍然迟迟未能作出。
质疑控方专家层层剖析
金钢一案关系生杀予夺的法律问题和法院一审判决久拖不果，引起了法学界的高度关注。近期，在华东政法学院司法研究中心主持下，来自华东政法学院、上海大学、上海交通大学、复旦大学、上海社会科学院等高校法学院系、法学研究机构以及司法实际部门的苏惠渔、徐逸仁、游伟、吴弘、龚培华、张绍谦、肖中华、王全弟、谢佑平、王恩海等专家教授，就此案进行了专题论证。
“一把抓，一锅煮”，这是起诉书给专家教授们的第一印象。
作为刑法学、刑事诉讼法学和民商法学领域的专家教授，他们在充分占有材料并详尽研读的基础上，从贪污罪和巨额财产来源不明罪的犯罪构成出发，对案情事实条分缕析层层剖析，并且形成了高度共识。
共识之一：金钢不具备贪污罪主体身份。专家教授们认为，认定职务犯罪，必须联系行为人行为当时所利用的职务、职责，以界定其是否具备国家工作人员的主体身份。
首先，起诉书指控金钢利用其1992年5、6月间担任“农工商”总经理的职务便利，侵占“鑫达”资产，其行为构成贪污。但事实却是“鑫达”1992年5、6月间尚未成立，金钢侵占对象“莫须有”。“农工商”也不是以后成立的“鑫达”的投资方和上级公司。所以，作为“农工商”总经理，金钢不存在贪污“鑫达”财产的“职务便利”。
其次，“鑫达”名义上是村办企业“振兴”和国企“华东公司”合资设立的一般有限责任公司，金钢作为“振兴”挂靠人员担任“鑫达”总经理——镇政府对“鑫达”这样一个一般责任有限公司，根本无权委派监管人员。因而，金钢的“鑫达”总经理职务，亦不属于“受委派从事公务”这种构成贪污罪主体的身份。
控方据以认定金钢担任“鑫达”总经理系镇政府委派的两份证据，是时任浏家港镇党委书记陶月明(已因另案判刑)的证言，和“鑫达”工商注册材料中浏家港镇政府委派金钢担任“鑫达”总经理的表格。但金钢辩解，1992年6月即已办理停薪留职手续，其书面《停薪留职申请书》经陶月明批复同意，但这份材料经检察机关搜查其住宅后无从查找，而检察机关扣押物品清单、文件清单仅以“若干资料”、“若干纸片”、“若干纸张”、“若干发票”予以记载，语焉不详。而且，金钢自1992年6月至1995年3月期间，从未领取镇政府、“振兴”和“鑫达”分文工资；“农工商”副总经理也证明金钢停薪留职后再未履行职务。此外，同是浏家港镇政府盖章确认的“鑫达”注册资料又证明，“鑫达”主要负责人中没有机关党政干部。这些事实表明，控方并无书面证据表明存在委派关系，自相矛盾的工商注册资料也不足为凭。
再次，“振兴”作为村办企业，既不承担任何政府职能，也不从事实体生产经营活动，不存在镇政府委派人员任职的可能性。即使认定金钢受镇政府委派在“振兴”从事公务，鉴于“振兴”是集体企业，它和“华东公司”所设“鑫达”属一般有限责任公司，假设金钢是再次受“振兴”委派到“鑫达”任总经理，根据有关司法解释规定，这种“二次委派”的情形也不能认定为国家工作人员。
最后，金钢1995年11月至1998年具有国有企业“华东公司”副总经理这一国家工作人员身份，但他不可能利用这一身份侵吞“鑫达”财产，而且也不存在“华东公司”委派金钢到“鑫达”从事公务的问题。所以，这一身份亦不涉及贪污罪。至于1998年12月以后，金钢已成为自由投资人，更与国家工作人员身份无涉。
共识之二:金钢没有侵吞“鑫达”资产。
第一，金钢挂靠“振兴”并代表“振兴”和“华东公司”合作，出任“鑫达”总经理，是因为当时的政策法律不允许自然人与国有企业合作设立公司。他不在“振兴”领取工资，而是定期向“振兴”所属马北村缴纳管理费。“鑫达”自负盈亏，马北村也不承担责任。就“振兴”而言，“鑫达”等同于金钢个人，“振兴”对“鑫达”的权利和义务即金钢个人的权利和义务。因此，“华东公司”退出后的“鑫达”实质上就是金钢个人的公司。
第二，“华东公司”退出“鑫达”是主动规避经营风险的行为。1994年11月3日，由于当时“鑫达”因为“青草湖”项目对外欠债较多，“华东公司”对外各投资项目也成效不佳，“华东公司”根据其总公司文件指示退出了“鑫达”，其1000万元投资全部撤走，还分走红利100万元。“鑫达”债权债务全部自负，与“华东公司”无关。
第三，认定“华东公司”退出“鑫达”时金钢隐瞒“鑫达”资产的证据不足。控方在“鑫达”原始帐册全部缺失的情况下，仅依据“鑫达”开户行帐户上的资金往来编制并恢复其帐册，据此进行司法会计鉴定，得出金钢隐瞒“鑫达”600余万元利润的结论。专家教授们认为，控方这种做法是在“制造”证据，不宜作为本案证据使用。
共识之三:金钢从停薪留职，到挂靠“振兴”，到独立经营运作“鑫达”、开发青草湖项目，到最后将“鑫达”所占“青草湖”股权及其他公司资产变现款划入个人账户，这一系列公开且持续进行的行为，都表明他没有侵吞公共财产的主观故意。
共识之四:金钢管理经营“鑫达”的成果，是给“华东公司”国有资产带来了6000余万元的增值，给村办“振兴”公司上缴了近50万元管理费。他的行为不但没有社会危害性，反而使国家、集体和个人“三得利”，应当予以充分肯定。
共识之五:指控金钢构成巨额财产来源不明罪欠缺证据。
首先，金钢在任“农工商”总经理等职的1986年至1992年5、6月和任“华东公司”副总经理的1995年至1998年期两个时间段内，具备构成巨额财产来源不明罪的主体身份，即国家工作人员身份。而在其停薪留职期间，以及将“鑫达”股权变现成为自由投资人之后，他已经不具备上述主体身份。公诉机关不作仔细区分，笼统指控“1992年2月至1999年11月，金钢身为国家工作人员”不符合事实。
其次，由于金钢从1992年5、6月至1995年10月期间“下海”经商，1998年12月后又从事自由投资人职业，取得收入的时间界限很难分清，无法确定。
再次，由于金钢有一段“下海”经商的经历，其收入没有固定标准。只要是合法经营所得均为合法收入，但合法收入标准很难界定。
依法裁判法院还须慎思
此案的程序“偏差”，同样是一个严肃的话题。最大的悬念之一，则在于控方于此案侦查过程中究竟扣押了金钢的“若干”什么“纸片”、什么“资料”、什么“纸张”和什么“发票”，具体内容如何。专家教授们认为，这个问题关系案情真相，直接影响被告人命运，也使控方无法避免“消灭证据”的合理怀疑……
超期羁押，则是此案现在面临的最直接的程序问题——此案2004年2月提起公诉，至今没有判决，被告及其辩护人也从未接到过任何延长审限的通知。按理，既然没有法定事由，就应该中止审理，通知被告人及其辩护人，并且改变强制措施。唐建立律师为此已与苏州市中级法院联系，提请尽快依法解决超期羁押问题，但情况依然胶着。
“正确裁判此案，不能脱离特定的时代背景”，中国刑法学研究会顾问、著名刑法学家苏惠渔教授和华东政法学院司法研究中心主任、犯罪与刑事政策研究所所长游伟教授指出，在改革开放这个渐进过程中，私人经商办企业的法制环境和社会环境一度相对较差，因此出现了大批名为集体(国有)实为个人所有的名实不符的“红帽子”企业。对这些“红帽子”企业，国家和集体往往没有实际出资，或者在经营遇到风险时就撤回投资，不承担任何对外债务，经营风险完全由挂靠经营者承担。而一旦这些私有企业发展壮大了，经济效益好了，一些主管单位就以国家和集体的名义来主张经济利益。当时一些非国有(集体)企业在设立和运作过程中，由于环境和政策方面的制约因素，可能存在这样那样的不规范行为，对此必须用历史的发展的眼光看待，必须谨慎处理。尤其是针对一些法律性质模糊的行为，要慎重把握罪与非罪的界限，不能轻易搞“刑事优先干预”，不能任意动用刑事手段予以追究。对犯罪嫌疑人的人身权利及其合法经济权益，在程序上和实体上都要注意充分保障。他们强调，在这些问题上，金钢一案具有典型意义，值得检察机关反思，更值得审判机关慎察。
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