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实务部门法律工作者点评“先贪后捐”案
2005年12月14日法制日报视点版刊发的《先贪后捐罪行该不该减轻》一文，报道了原湖南省新田县教育局局长文建茂受贿案。文建茂在任职期间，收受他人贿赂，将其中的部分钱财用于扶贫帮困、社会赞助，一审法院以受贿罪判处被告人文建茂有期徒刑5年，并处没收财产人民币6万元，而二审法院以被告人捐款可以抵扣受贿款、礼金不以受贿论为由，改判文建茂有期徒刑3年，缓刑4年。
报道见报后，引发了读者的讨论热潮。12月16日，视点版以《贿款变捐款对罪名成立影响有多大》、《多数专家认为捐赠款不能抵扣受贿款》为题刊发了追踪报道。12月22日，又刊发了《莫把捐款当成开脱罪责遁词》、《警惕腐败分子打法律擦边球》两篇读者反馈。
报道也引起了实务部门法律工作者的关注，他们来信分别从犯罪理论、民事法律关系以及法治理念等层面对此案作了分析。现选登其中3篇来信。
捐款抵扣贿款违背犯罪理论
笔者认为，不可将捐款抵扣受贿数额。
首先，从犯罪理论上来讲，刑法典中规定的任何犯罪，都不能因为犯罪成立后行为人的表现而被改变。即一旦犯罪行为实施完毕，行为人无论采取什么样的补救措施，都不会影响犯罪既遂的成立。
受贿罪的构成要件中有一个重要的因素就是受贿数额，如果受贿达不到法定数额则受贿罪不能成立。假设允许以捐赠或公务支出抵扣受贿数额，那么，一个人构成受贿罪后，他用受贿财产捐赠或公务支出抵扣之后的受贿数额达不到法定的受贿犯罪数额时该怎么处理？比如受贿100万元捐出99.8万元，又没有其他严重情节，按照允许抵扣的说法，则不能构成受贿罪。这种以犯罪后的行为表现来重新认定所犯罪行的做法，显然是违背犯罪理论的。
第二，从刑法所保护的客体来看，分则中任何一个条文，都是为了保护某种社会关系而设立的。受贿罪所保护的客体(或曰法益，或曰社会关系)是国家工作人员职务行为的廉洁性，并不是为了保护财产所有权关系。受贿行为所侵犯的对象是国家工作人员职务行为的不可收买性，在行贿和受贿的过程中，不论双方当事人当时说了什么，意图如何，只要理智的第三人从他们的行为中能够推知国家工作人员的职务行为可以收买这一结论，受贿行为就应当成立。按照常理可以推断：任何人都是受利益驱动的，没有人会无缘无故给某领导送钱。送钱就意味着寻求某种利益，这种利益只有这个领导能够给予而非别人所能。而一个人在收受钱财的时候，他必然知道自己职务行为的廉洁性受到了玷污。一般说来，受贿人接受行贿人的财产后即发生受贿罪的既遂。
第三，从民事法律关系上看，这些贪官擅自将受贿款进行捐赠或公务支出的行为，应当视为在处分自己的财产。某些贪官辩解：“我收受钱财没打算自己占有，实际自己也真的没有占有，都捐出去或用于公务支出了，所以不构成受贿罪。”我们从民事法律关系上来鉴别一下贪官的辩解是否有道理：从财产所有权和处分权的关系上来分析，行为人受贿后，其所接受贿赂财产的所有权归谁所有呢？如果按贪官自己说没打算自己占有，则这笔财产贪官本人就没有所有权，而应当归行贿者(当准备退回去时)所有，或者归国家(当准备上交时)所有。既然不是自己的财产，贪官当然就无权私自处分，不能说捐就给捐了，说公务支出就给支出了。
而现实中，贪官确确实实擅自处分了自己认为不是自己所有的受贿财物，这只能说明贪官自己的辩解是多么苍白无力。从贪官擅自处分受贿财产的行为上，我们完全可以认定贪官对这些财产具有所有权，即受贿财产已归贪官占有。所以不管贪官如何处分受贿所得，都应当视为其在处理自己财产的行为。由此可见，贪官事后处分受贿所得是不应当影响受贿罪的认定的。(辽宁省凤城市检察院王洪伟)
科学分析先贪后捐受贿行善仍难逃责
笔者认为，将部分受贿款用于公务和慈善事业，并不能改变该款的受贿性质。溯本求源，受贿是该款的来源和出处，而后面对该款的使用并不能改变其来路不明的身份。赃款的使用和赃物的处理，自然不能改变犯罪的性质。举个浅显易懂的例子，小偷把偷来的钱捐给慈善机构，就能否定其偷盗行为吗？自然不能，以受贿款行善也罪责难逃。
当然，这并非说将受贿所得用来扶贫在法律上没有任何意义。这一举动虽然不能改变受贿犯罪性质，不能影响犯罪行为的定性，但赃物的使用还是具有社会意义的。故这一点可以作为量刑考虑的情节，法院在量刑时就应该科学考虑其将受贿款用于公益慈善事业的情节，而予以从轻处罚。
当然，就像对犯罪构成要科学分析一样，对受贿款用于做好事的社会意义也要科学分析。既不能无视用受贿款做好事这个客观事实，也不能片面夸大受贿做好事的善举，以致于否定了受贿做好事是受贿。(甘肃省民勤县法院刘文基)
先贪后捐引起同情折射法治意识淡薄
受贿做好事只是个案，但国人对受贿做好事的同情，却表现出法治意识的缺乏和法律观念的淡薄。
社会法治意识淡薄，影响法制建设进程。建设法治国家，法治意识具有重要的意义，它是法治的思想观念，是法治的价值理念，是法治建设和行为的指导思想，是催发良善的法律制度和正确司法执法的先导。如果一个社会缺乏正确的法治意识，必然影响法治国家的建设，也将直接影响公民的权利保护、权利行使和权利实现。法治意识是建设法治国家、法治社会不可漠视的大事。/p>
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