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主持人：大家好，这里是网易访谈室，今天访谈室有几位嘉宾：许霆父亲、林汉明律师、华南理工学院法学院副院长徐松林、法学院教授胡学相 许彩亮：各位网友大家好。 林汉明：大家好。 徐松林：大家好。 主持人：现在的情况是怎样的？ 许彩亮：现在开庭结束了，正在上述阶段，现在媒体都报道了，要看情况，我就是等着上诉，希望结果可以得到公正的说法。 主持人：现在为许霆上诉的律师是否告诉您，如果上诉的话，上诉的理由是怎样的？ 许彩亮：律师说，这属于民事案件，盗窃罪不成立，不当得利也够不上，现在有问题的，我的意见是，无论是怎样的道理，好象盗窃罪不成立，我现在也看法律书，以前也是不太懂得的，按照道理来说，我认为很简单的事情弄得现在这么复杂，这是生活当中的经验，我认为这件案件中国家的法律制定的很好的，有人说要改法律，我认为是不应该的，但是我孩子的情况够不上法律，264条也够不上那个罪。 主持人：许爸爸的观点是，许霆的辩论律师认为不够上盗窃罪，所以上诉，许爸爸认为孩子没有犯罪，事情究竟是怎样的，将空间交给来到现场的法学精英和律师。 徐律师您认为盗窃罪的定罪是怎样的？ 徐松林：我认为这件案不构成盗窃罪，焦点问题有几个，一、行为的定型是不当得利还是盗窃罪，出错的ATM究竟是不是金融机构的。这种行为刑法是否有必要介入。 二、其他可能。盗窃罪有本之的特征，一定是秘密窃取，这件案中，许霆是用自己的工资卡公开合法的取款，卡插入后，卡就被识别，而且是自己的，所以就不存在盗窃。ATM如果是金融机构，银行就要对ATM有效的控制和管理，如果银行都控制不了，管理不了，怎么还可以认为是金融机构。如果对ATM是否是金融机构有争议，就要解释，是有利于被告人的解释，还是有利于公诉方的解释，这就是一个问题，应该有一个基本的理念，当名词概念出现争议的时候，应该有利于被告的解释。 三、案件定性为恶性取款是不当的，应该通过民事诉讼追回不当得利，刑法是迫不得已采用的，如果别的案件可以用民事解决的话，刑法不用干预的，因为公诉和立案侦查是国家的资源，不到万不得已的时候不能使用。 四、如果是普通的人，我们想一下，如果普通的人，出现天上掉馅饼的情况，是否会恶意取款，我相信有不少人活着是多数人做这样的事情，我们怎么认定这样的行为是犯罪，我就先讲这些观点。 说：主持人：下面请胡教授谈一下看法。 胡学相：我看了网友的评论，我的观点是这样的，首先，我认为构成盗窃罪，但是量刑偏重，我国的刑法条文上关于盗窃罪的解释，就是金融机构过错的问题，从十年到十五年之间是存在空档的，刑法上只有三年以上，十年以下，十年以下就没有了，之后就是无期徒刑或者是死刑了，条文上出现了真空。所以出现了问题，这也暴露了立法上的问题，也暴露了法院在量刑时的重要情节没有考虑，金融机构本身有过错，所以量刑的时候要重新的考虑。 为什么构成盗窃罪，刚才徐先生讲了观点“秘密窃取的问题”，我的理解是ATM就是小金库，第一次取的时候是不当得利，不知道ATM是坏的，出现了问题，所以取多了，可以说得夺取，本案涉及到170次，不断的取的话，盗窃行为已经很明显了，主观上有盗窃的行为，所以盗窃定罪没有太大的问题。有的人认为是非法侵占罪，侵占罪跟盗窃罪的不同是侵占罪是先拿到财产之后犯罪占为己有，盗窃罪是现有犯罪动机之后取得财务。 第一种不当得利是取得财产后是属于民事行为，后面不断的取得的行为已经很明确了，超越了这个范围。被告人虽然主观故意，目的就是占有财产，客观来看，在机器出故障的情况下，被告人秘密的取出来，为什么说是秘密的，因为银行不知道的，这种情况下就是秘密的，并不以场所是否公开为主。 还有一个问题，ATM机是金融机构的组成部分，尽管里面的资金是有限的，但是所有权、管理都是属于金融机构的，因此将它视为金融机构是没有问题的。 主持人：胡先生跟徐先生的观点有些认同，也有分歧等下我们再进行讨论。下面听林律师的观点。 林汉明：听了两位专家的观点后，我也讲一下自己的观点，作为案件的情况，我要看完全部的案券才可以发表观点，我就最近媒体报道和网友的讨论发表自己的观点，我的观点跟胡教授有很多的共同点，我个人也人为本案构成了盗窃罪，而且法院的判决从现实的法律规定和司法解释来看，法院的判决是找不到不妥的地方，是符合法律规定的。 为什么这么说？胡教授已经说了，许霆的行为已经构成了秘密窃取，而且次数达到了170次，前面的一次是无意的，构成了不当得利，后面的170次是主观故意的，占有了银行不属于自己的钱财，而且次数高达170次，这种情况下已经符合秘密窃取和多次窃取的盗窃犯罪特征，秘密窃取也认可胡教授的观点，并不是在公开场所拿的也是秘密窃取，只要财产所有人在不知情的情况下，就符合秘密窃取的。 刚才说的ATM是否算金融机构的财产，这是毋庸置疑的，因为刑法246条规定了盗窃金融机构本意不是将银行盗窃了，是指盗窃金融机构里面的财产和钱财，而不是盗窃了金融机构，因此ATM内放的资金都是金融机构的，是属于银行所有的，而且是属于银行监控管理的。从这样的理解可以理解ATM就是金融机构重要的组成部分，因此盗窃金融机构实际上是指盗窃金融机构里面的钱，实际上就是盗窃ATM内的资金。现在对案件讨论得这么热烈，网友和舆论大部分一边的倒向许霆主要是立法上有一些值得商榷的。 .说：例如246条规定的过于严格，没有考虑过现实生活中出现了ATM，而且ATM会出错，所以立法上规定了盗窃金融机构达到数额特别巨大，只有两种选择，无期徒刑和死刑，就没有缓冲的地带，如果在ATM出错引起了被告人犯罪的情况下，法律上对这种情况进行弹性的规定，判处相对轻的罪行，如果盗窃金融机构数额巨大也就是3―10年，如果数额特别巨大一下子就跳到了无期徒刑和死刑，这是立法上存在了缺陷，而且司法解释也是滞后的，认定该案数额特别巨大是因为最高人民法院在1997年有一个关于盗窃犯罪案件的若干司法解释，对数额特别巨大作。 正因为如此，用了以前的数额标准定罪，目前还没有修改，现在说法院判决不公平，现在还是有效的，客观的来看用十年前的标准衡量现在的案件过于苛刻，所以认为太严格了，但是现在法律没有修改。 主持人：现在讨论的是实际和现行的标准，法律应该与时俱进不是一朝一夕可以达到的，从现在案例的本身来看，刚才几位专家的观点有一点分歧，有的认为是盗窃罪，而且是属于金融机构的一部分，徐教授的观点跟大家有所不同，请您跟大家交流一下。 徐松林：我坚持自己的意见，我认为行为本身不构成盗窃罪，他们两位的观点核心是你来取钱银行是不知道的，怎么会不知道的，我将卡插入后就识别了我的身份，既然认为ATM是金融机构的，我将工资卡插入后就知道我是谁，才可以将钱给我，我支持你们的观点，不一定在公开的场合，可以在晚上在ATM上取钱，实际上在晚上寂静无人的时候取前，将钱吐给我就知道我是谁了，所以盗窃的核心观点就是秘密窃取就是财产人不知道的情况下，取得财产，我在财产主人知道的情况下，将钱给我，而且是识别了我的身份，这就是公开的，每个人在ATM上取钱，虽然前后人不知道，但是ATM知道我是谁，识别了我的身份。 主持人：徐院长的观点就出来了，识别了我的卡，就等于是识别了我的身份，如果承认是金融机构，这样的行为就是公开的行为，而不是银行不知情的情况下发生的盗窃行为，两位专家的观点是怎样的？ 胡学相：刚才徐院长的观点是，前面的我是同意的，ATM识别了取款者的身份，如果不是别身份的话，就不会有后面的动作，识别了身份以后，取款机出错了出现了问题。银行方面在此中是有责任的，被告人将钱拿走了，如果被告人第一次是无辜的，或者是没有过错的，或者是拿走这个钱是不当得利，但是后面不断的取，前一、二次可以原谅的话，后面不断的取，就是主观的故意和行为是很清楚的，不能重复错误，也不可能出现疏忽100多次，还说自己是不知道的。 我刚才一直讲，银行方面是有过错的，一审判决在这方面是没有考虑这一点，被害人自身存在过错的情况下，对被告人量刑的时候，要考虑酌轻，刑法也规定了酌定情节，在法定情节不可以减轻的时候，可以酌轻减轻，但是要报道最高人民法院，可以通过一级一级的报从中院到高院、最高人民法院，目前这一条款没有使用，因为手续比较繁杂。 主持人：最高人民法院对刑事犯罪是没有特赦的。 胡学相：有这样的条款，但是现实中很少使用，因为手续比较复杂。 林汉明：我也坚持胡教授的看法，我认为这件案是属于秘密窃取的犯罪特征，刚才徐先生说了去ATM去拿款的时候就等于是识别了身份，前提是ATM正常的，但是ATM程序出错了，存在漏洞，被告人利用漏洞而且带有非法占有的故意去利用了金融机构的漏洞，机械的故障占有金融机构的资金，就符合秘密窃取。 林汉明：虽然有摄像机，但是要第二天上班后由专人核对才知道自己的钱不见了，是什么原因少了，机器不是人，坏了以后没有办法识别，我里面的钱是多了还是少了，还是符合需要取钱的数额，被告人利用了机器出现的漏洞，所以行为带有秘密窃取的特征。 主持人：从各位专家的观点许霆的命运跟机器相关，因为机器出现了故障，围绕是否是盗窃罪的定性或者是金融机构是否有过错进行讨论，大家对对方的话不赞同的，可以进行自由讨论。 徐松林：盗窃罪的行为手段一定要秘密窃取，我现在是公开的。因此，在这里定性为盗窃，我认为是不妥当的，完全不符合盗窃罪的构成。我们要认定柜员机是金融机构的，两位认为这一点是毫无疑问的，是否是金融机构的，要进行解释。当对这一点出现争议没有法律效力的司法解释的时候，法官应该作出对被告人有利的解释，而不能做出对被告人不利的解释。 ATM机的法律定位是很重要的，在我看来，ATM机相当于电子营业员，我们假设有一个营业员在柜台取款，脑子出了问题，我将工资卡给他，取多少，他多给我了，我发现他脑子有问题，就第二、三次取款，这也具有非法占有的目的，但是手段是公开的，不构成盗窃，利用了错误，错误的责任不是我造成的，不是我故意破坏你的程序。 胡学相：我对徐先生观点的理解是，银行的工作人员出错了，之后取钱，将钱取走了，我可以再举另外一个例子，一个仓库看守人如果睡觉了，刚进来的时候，看守员知道你进来了，后来自己睡觉了，你进来了以后，不等于是你可以有资格拿仓库里面的财产，你进来了后在看守睡觉的情况下，拿走了仓库中的东西，同样是属于盗窃，你进来后，不等于是主人同意将钱给你，你利用主人出现的错误将钱拿走，这是属于秘密窃取的行为。 林汉明：我也同意胡教授的观点，我认为人和机器是没有可比性的，人出现这样的错误是不可能的，出现一、二次是可能的，出现171次，包括之前算不当得利的一次是不可能的，因此人和机器没有可比性的。 林汉明：许霆在此过程中，第一次是无意识的，没有想到天下掉下了大馅饼，后来的馅饼是利用了ATM的错误操作取得资金，构成了主观占有资金的行为，构成了盗窃罪。ATM机不需要立法到如此之细，具体到那一部分属于银行的金融机构，毫无疑问ATM就是银行拥有的，属于银行管理的，通过机器为取款人服务的。 林汉明：我认为立法不可能做到这么细，例如ATM是否属于金融机构的，我刚才解释了，盗窃金融机构就等于是盗窃金融机构里面的钱，并不是将金融机构盗窃了。 主持人：除了你们的建议后，网易对此讨论得很热烈，有一些观点没有讨论到，网易新闻跟贴中网友最大的观点是判刑过重，银行的ATM是银行的延伸，储户到银行取款是正当合法的行为，银行有约行为，钱款当面点清出门不认，如果储户拿多了钱，要负责，但是银行给多了，也不能向个人追究的。银行给多了钱，储户不算不当得利。 主持人：网友最后就问，怎样将正当合法的行为符合合同条款的行为说成犯罪，这个跟贴已经很热烈的，几位专家如何认定钱款当面点清，出门概不负责。 徐松林：我不同意这样的说法，你去取款，银行多给你了，钱款当年点清是应该的，出门不负责，这是银行单方面的责任。 主持人：是否具备法律效力。 徐松林：不具备的。 主持人：银行说出门不负责是单方面的。 徐松林：是的，多给你了，本来取1000元，之后给了10000元的话，如果法律定性的话就是不当得利，就是没有法律约定作出的约定，可以通过民事诉讼要回来的。多给了，反正是交易行为，你给了多少都可以的，这是一种错误认识，并不是合同。 主持人：不是合同，而是单方面的告示，仅仅是指要点清，出门不负责任，是否相当于解释权归银行所有，是属于霸王条款。 徐松林：这是格式条款，你到了我这里来，一定要消费多少，最低消费是一样的。 林汉明：规定的苛刻是提醒大家要对钱财点清楚，这方面是属于善意的，不要出去后再找银行麻烦，就是要当面点清，也是保障自己的权利，这是属于格式条款，所起的作用是提醒大家要爱护自己的财产，不要给少了，再回头找银行。 徐松林：同样的道理，取了1000元，银行给少了，也可以通过民事诉讼要回来。 主持人：是否可以通过刑事的行为要回来的。 徐松林：不行的，这是民事行为的，银行和个人的法律地位是平等的，如果出现了错误，通过民事的行为要回来了，刑事不适合。 主持人：银行的权利是对的，但是刑事246条款将银行视为国家金融机构，所以才有无期徒刑的定罪。 徐松林：我国的传统是四大商业银行都是国有银行，视为国家的资产，原来对国家的财产保护的力度是私人财产保护的力度还要高，因为这涉及到国家的传统，1997年的新刑法是延续了这个传统，是否应该这是值得讨论的，这是另外一个问题，涉及到刑法246条给金融机构定如此高的罪，这是本案之外的问题，涉及到法律规定的是否合理，如果要问这个规定是否合理，从现在来看是过时的不合理的，银行的财产和公民的财产和其他机构的财产都是平等的，是刑法应该提供平等的保护。 主持人：您认为银行、公民及其他的财产是平等应该同等保护的。 徐松林：是的，现在很多的银行都已经进行了改制，已经是股份制银行了。 林汉明：目前的物权法，也突出了一个法律意识，就是保障一切市场主体平等的法律地位。像徐教授说的，我也赞同的，大家是平等的，不是国家的财产就可以凌驾于私人财产，比你的财产还要贵重的财产，不管是私人财产，还是国有的财产，只要是合法的，就要保护。国家的财产也是这样的，大家的财产就要平等，所以立法上是存在缺陷的，也就引起了本案如此之大的争议，就是偏重了。银行和个人确实是不对等的，因为银行的ATM机拿少了，就很难找到证据，或者是拿到了假款后就很难找回来的，但是拿多了以后，银行有摄像机，而且ATM机有记录，谁拿多了钱银行能够找回来。 胡学相：网友说的告示是针对人而言的，包括人员之间的交易，并不是机器和人之间的告示，在有人的时候，有这样的告示，柜员机上没有这样的告示，机器和人是有所区别的。 主持人：这一条几位专家从自己的角度来说不适合本案。湖南邵阳的网易网友说，ATM机是否是金融机构应该值得商榷，他的理由跟大家的是不同的，许霆是从自己的帐户中取款，并不是从其他人的帐户中取的，银行代保管许霆的帐户出现了问题，他从这个角度理解许霆不构成盗窃罪，大家如何认为的。 徐松林：我是支持不构成盗窃罪的，所以请其他的两位嘉宾谈一下。 林汉明：我认为不能如此片面的看待这个问题，虽然是用自己的借记卡取款，但是许霆发现机器出错后，从第二次开始的时候，这种行为已经超越了自己的财产范围，已经侵占到别人的财产或者是银行的财产利益的时候，已经超越了合同的关系，例如我存了1000元，我只能在1000元的范围内存款和取款，实际上超出了这个范围，而且是利用了ATM机器的错误，这个时候不是说合同关系的约定，而是非法占有了其他的财产，故意突显了自己的行为，因此还是属于秘密窃取的。 林汉明：不是说，只是拿自己帐户的钱，自己的行为在ATM出错的情况下，已经多次侵占了银行的利益，后面拿到钱以后，就逃跑了，内心和思想状况也知道是不对的，至于如何不对，因为法律知识有限，说不清楚，但是只有这样不对，因为拿的不是自己的钱，是恶意取得的。 胡学相：这位网友的观点存在错误的，钱是属于所有储户的，银行作为管理者，如果储户的钱被盗或者被拿走的，银行有责任要进行赔偿的。不能说我取的是许霆帐户的钱不是银行的钱，银行负有责任管理的，因此网友的观点是站不住脚的。 主持人：下面的问题要问徐院长，有网友认为审判了，存在震慑的作用，这是属于惩罚的手段，银行是有责任的，但是许霆存在多次取款的行为，从这个意义来看，判决让别人不再做类似的事情，作为法律专家您认为这种判决是否会起到这样的威慑力。 徐松林：我认为这样的判决起到了这样的作用，刑法上规定罪责适应，这样的行为判这样的罪，一个人犯了错误，要以终身的自由作为代价，往往会造成反面的作用，我不服，将来等我有机会就要报复这个社会，重刑有的时候适得其反，并不是刑法越重，威慑力越重。重刑有的时候在全社会会形成暴力之情，以暴制暴，现在社会上为什么犯罪这么严重，为什么全社会有暴力之情，我认为跟重刑是有关的，因此我主张轻刑。 主持人：您认为小孩子不怪，父母就打了，打了以后，小孩子就不愿意说话了，有自己的想法了。 徐松林：我们曾经做过这样的调查，有的小孩子屡屡犯罪，我们去了解家庭教育，父母说，这个孩子我教育的很严，打的很重，有的孩子说小时候三岁的时候拿到邻居的东西，就打的鼻子出血，父母说为什么如此严厉的惩罚孩子还要这么做，问题就出在这里，对待孩子要以平等关爱来对待，如果严厉的处罚，孩子就会有逆反心理，父母不在就会有更加严重的行为。 刑事犯罪和民事纠纷的界限问题，应该说存在不是很容易区别的问题，我认为这件案行为人非法占有财产的目的是明确的，不是其他的目的，后来的行为也证明确实要侵占才占，包括拿了钱之后跑了，而不是马上交给银行或者是跟银行联系，或者是停止犯罪，即使有部分钱是多了，不对的，自己将钱退回给银行或者是银行上班的时候，将资金交给银行都是可以的，就不存在犯罪的，从主观和客观分析的话，被告人完全构成盗窃罪的要件，所以定罪的时候，只能根据犯罪构成的条件以及刑法的规定定的，不能根据其他的标准。 主持人：谢谢胡教授的解释，您认为定罪要根据刑法的条文，要上报最高人民法院看是否可以酌情减轻的情节。 林汉明：我也同意胡教授的观点，构成盗窃罪的，至于说报最高人民法院的可能性是不大的，这个案件在高院二审的结果，我认为维持原判的可能性是很大的，为什么这么说？ 第一，定性是不太可能改变的。 第二，胡教授说的酌轻的理由，案件存在酌轻从重的原因，例如拿到前后跑了一年，公安机关花了大量的人力物力追捕，这也是从重的原因，恶意取款171次，有一次是不算的，次数和数额是巨大的，盗窃罪如果达到一定的数额或者是次数多都构成从的情节，我现在了解款还没有退出来，已经挥霍一空，所以都是从重的，因此法院这样判决，在现行法律规定下是没有错误的，要不无期徒刑，要不死刑。选择无期徒刑相对是从轻的，因为这两个定罪无期徒刑是从轻的。 主持人：您认为广东高级人民法院维持原判的可能性很大的，如果到最高人民法院酌情的可能性也是不大的。谢谢三位专家，现在许爸爸听完了以后心情怎样？ 许彩亮：我心情不沉重的，法律是没有问题的。我从开始就不认可是盗窃罪，不管问了多少人和律师，也咨询了很多的专家，都认为是盗窃罪，我认为焦点错在那里。别说我是不懂得法律的，认为盗窃罪的，现在有这么多的议论，如果是盗窃罪就不应该轻判，现在定了盗窃罪，只要数额巨大，就不是轻判，因为这样的话就会给社会带来危害，我认为定性是错误的，应该是民事行为的。 主持人：现在几位专家说了情况，如果定性改变的话，还可以改变，您现在有怎样的打算。 许彩亮：我还是相信国家的法律，终究会有一个公平的判决。 主持人：您最早知道许霆知道出了事情的时候是什么时候？ 许彩亮：是去年的4月24日，取款三天后跑了哪天。判决书我也看了，原件在我哪里，说实在的，我看了判决书后都觉得吃惊，搞法律很重要的一件事情，有了第一条没有第二条，直接就是第三条。这样的工作如此之疏忽，我是不懂得法律的，都觉得案件有冤情，错在哪里，归根结底错在什么地方，就是定性，除此之外没有别的，我是不懂法的，我的孩子犯了错误，将柜员机损坏了，盗窃了国家金融机构的资产，就是被枪毙了也可以的，就是其他的人也要这样，我孩子的行为不构成盗窃，我认为我孩子相信银行，银行和我孩子是储户之间的关系。 许彩亮：当时我在临汾，已经不在单位上班了，我将家里的地址告诉了他们，如果我没有钱，我可以借款慢慢的还，我认为很多都是不现实的，恶意取款，盗窃，取款后逃跑，我的儿子为什么要在这里等二、三天，他取了171次，达到的目的是想自己所得，最后得的了吗，因为有记录的，这只是一个名义，我孩子得不了的，现在得到了什么。 主持人：您家里有几个孩子。 许彩亮：家里有两个孩子，还有一个是姑娘是妹妹。 主持人：许霆是几年出生的。 许彩亮：1983年出生的。 主持人：从人道主义来看，对于24岁来说判无期徒刑还是比较惋惜的事情，很感谢您来到现场，谢谢许爸爸以及到场的每一位嘉宾，中国法制的进步是需要每一个公民的努力，我理解的这种努力，开始来说是一种关心，我们关心这些事情，关心他人的权利，关心自己的权利，关心公民的权利，更关心国家的权利，因此驾驶过失天下事，事事关心，欢迎来到网易访谈室，我们下次再见。 (本文来源：本网 ) 【已有0位网友发表了看法，点击查看。】
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