一、适用非法吸收公众存款罪存在两大问题

　　刑法第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

　　因此，非法吸收公众存款是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

　　由于刑法对该罪的罪状特征未作明确规定，该罪实质上是一种空白罪状。在司法实践中，适用非法吸收公众存款罪存在两方面的问题:

　　(一)该罪适用法律的模糊性

　　最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

　　最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可生效。

　　因此，从民法意思自治的基本原则出发，公民或企业向一个公民或者多个公民借贷都属于合法民间借贷。

　　司法实践中，在民间借贷中到底向多少个公民借贷或者借贷多少才属于合法范围，尤其是借贷利率的高低在什么条件下才触犯刑法，法律没有明确规定。那种认为不论是采取什么名义，只要是吸收公众存款且还本付息，而且未经中国人民银行等相关主管机关批准的，就可以认定为非法吸收公众存款的观点，显然是在人为地扩大非法吸收公众存款罪的适用范围，混淆了罪与非罪的界线。

　　(二)该罪犯罪主体的差异性

　　在检察机关提起公诉的非法吸收公众存款罪案件中，非法集资组织的总部大多设立在异地，而受到公诉的被告人担任的多为由总部授权的派出机构或地区代理的负责人。对这些二级代理机构按照其上级的指示开展非法吸收公众存款的行为是否按照单位犯罪处理，检察机关及审判机关均有不同意见。部分基层检察院按照自然人犯罪处理，另一部分基层检察院却是按照单位犯罪处理。

　　二、解决非法吸收公众存款罪适用难题的两项措施

　　(一)弥补非法吸收公众存款罪的罪状空白

　　非法吸收公众存款罪，其罪状表述过于空泛，造成司法实践中认定该罪过于弹性。笔者认为，在商业活动中，还本付息是所有借贷的特点，而不是“吸收公众存款”独有的特点。该罪的实质是“扰乱国家金融秩序”，该罪的犯罪行为是向不特定对象吸收资金，其犯罪客体是合法金融机构对商业银行业务的专营权。法律禁止非法吸收公众存款，是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务，用所吸收的资金去发放贷款，去进行资本和货币经营，这才是该罪的核心。应对刑法第一百七十六条进行完善，修订为“非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法规，吸收公众存款或者变相吸收公众存款非法进行资本经营，扰乱金融秩序的行为”。

　　(二)准确认定非法吸收公众存款罪的主体

　　最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。因此，只要查证属实某一组织成立后以实施犯罪为主要活动，则其下属二级机构或派出机构人员按照该组织的安排实施的行为均不应认定为单位犯罪，只能以自然人犯罪论处。（刘鹏里）