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上诉人：来云鹏 被上诉人：北京四通利方信息技术有限公司 法定代表人：茅道临 职务 董事长 上诉人因服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2001）海民初字第11606号民事判决，现提起上诉。 上诉请求： 1、撤销北京市海淀区人民法院（2001）海民初字第11606号民事判决。 2、依法改判被上诉人履行合同义务，即继续向上诉人提供50M电子邮箱服务。 3、一二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由： 一、一审判决认定事实错误 1、一审判决混淆“服务条款修改”与“服务内容修订”的概念 《新浪网服务条款》第3）条直接以标题形式明确该条款包含两个内容即“服务条款的修改和服务修订”。在条款内容上也作出了不同的规定。 其中对“服务条款的修改”规定“新浪网有权在必要时修改服务条款，新浪网服务条款一旦发生变动，将会在重要页面上提示修改内容。如果不同意所改动的内容，用户可以主动取消获得的网络服务。如果用户继续享用网络服务，则视为接受服务条款的变动。” 对“服务修订”规定“新浪网保留随时修改或中断服务而不需知照用户的权利。新浪网行使修改或中断服务的权利，不需对用户或第三方负责。” 被上诉人并未将电子邮箱邮箱容量在《新浪网服务条款》中规定，被上诉人将50M容量的电子邮箱变更为5M时，也未变更《新浪网服务条款》的内容。因此关于“服务条款的修改”的有关规定应当与本案无关。 然而，一审判决基于上述两个概念的混淆，错误地作出了如下判词“根据本院认定的事实，四通利方公司在将原为50M邮箱容量调整为5M时，已实现在网络页面上作出声明，履行了服务条款中变更条款内容的说明和提示义务，足以显示四通利方公司是正当合理地行使其依据合同享有的对合同内容加以变更的权利。” 2、一审判决错误认定被上诉人提供的证据三，即《新浪网免费电子邮件服务使用协议》。 该《新浪网免费电子邮件服务使用协议》（以下简称协议）第1.3条规定“为获得新浪网的免费电子邮件服务，用户应当同意本协议的全部条款。用户在进行注册程序过程中点击“同意”按钮即表示用户完全接受本协议项下的全部条款。” 在被上诉人设置的用户注册程序中，既未设置任何程序要求用户浏览该协议，也未有任何程序提示用户点击“同意”按钮。被上诉人也未提供任何证据证明，上诉人在注册新浪用户时测览过该协议，或点击过所谓“同意”按钮。因此，依据该协议和合同法的有关规定，该协议未经双方签署而未成立，对上诉人不具有约束力。也因此该协议作为证据也缺乏与本案的关联性。 然而，一审法院却以“该协议内容与新浪服务条款基本一致，且处于用户可随时浏览的范围内”为由，错误的将这一未成立的协议“予以认定”。 3、一审法院在一审过程中，错误的适用举证规则 在一审中，被上诉人提供证据一（即新浪会员注册第三步页面）用以证明上诉人通过该页面选择了“信息增值服务项目”。该证据因被上诉人不能证明与本案的关联性而未被法庭认定。然而一审判决竟要求上诉人承担“在注册新浪会员时未选择信息增值服务项目”的举证责任。依据有关法律规定，“举证责任倒置”必须在法律有明确规定的条件下进行，而未有任何法律要求在此种情况下应当由上诉人举证。显然一审判决地这一要求是未有任何法律依据的“举证责任倒置”。 二、关于《新浪网服务条款》法律属性的认定 1、《新浪网服务条款》系采用格式条款订立的格式合同 在《新浪网服务条款》的第1）条中规定“用户必须完全同意所有服务条款并完成注册程序，才能成为新浪网的正式用户。”在被上诉人设定整个用户注册程序中，用户只有接受其服务条款的全部内容，才能成为新浪网的用户，而对服务条款中的内容却无途径发表自己的看法，当然更无从与之协商。 依据《合同法》第三十九条“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”之规定，可认定新浪网服务条款系采用格式条款订立的格式合同。 2、《新浪网服务条款》中“服务修订”条款系无效条款 “服务修订”条款规定“新浪网保留随时修改或中断服务而不需知照用户的权利。新浪网行使修改或中断服务的权利，不需对用户或第三方负责。” 该条款表明，被上诉人在修改或中断服务时，有权不与包括上诉人在内的广大用户协商，甚至不通知用户，而且不因此承担任何责任。 该《新浪网服务条款》是关于服务合同的条款，而“修改或中断服务”是对服务合同内容的变更或对合同的解除。被上诉人是在以提供格式条款，不与用户协商的方式，单方面排除用户对服务合同协商变更或解除的权利，以及免除其变更、解除合同对用户和第三方的责任。 鉴于上述条款是“为重复使用而预先拟定，订立合同时未与对方协商”的格式条款，因此依据《合同法》第四十条的规定，“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。” 综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实错误，依法应予撤销，特此诉致贵院，望撤销一审判决，依法改判。 此致 北京市第一中级人民法院
上诉人： 2001年12月1日
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