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莫:一般对负有直接责任的医务人员给予必要的纪律处分,情节特别严重的,给予开除处分。对于负有责任的医疗机构给予罚款处罚,特别严重的吊销营业执照。
记者:医务人员非法进行性别鉴定,是否触犯了刑律?
赵:对情节严重的医务人员非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为无法以犯罪论处。由于医务人员通常都是已经取得医生执业资格的人,他们非法为孕妇鉴定胎儿性别,既不具备构成非法行医罪和非法进行节育手术罪的主体要件,也不符合非法进行节育手术罪的客观特征,不能按这两种罪定罪处罚。这种行为也不可能具备医疗事故罪、过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的成立条件,因而也不能以这三种犯罪论处。因此,根据目前刑法的规定,医务人员非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为无论情节多么严重,都无法以犯罪论处。
建议修改刑法打击非法性别鉴定
记者:对于是否要在刑法中规定打击非法鉴定胎儿性别的问题,法学界有不同争议,想听听三位专家的意见。
赵:建议从两个方面对刑法进行修改,一是修改刑法第336条,将未取得医生执业资格的人,以及虽然已经取得医生执业资格,但超越有关部门核准的执业范围、执业类别或执业地点,非法开展执业活动的人都纳入这类主体的范围,以解决目前对情节严重的医务人员非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠的行为无法进行刑事追究的局面。二是在非法行医罪法条中将该罪客观方面的表现明确列举出来,并将非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为纳入其中,以增强刑法关于非法行医罪规定的可操作性。
韩:建议在《刑法》中增加禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的条款,依照扰乱社会秩序罪的规定追究刑事责任。其次,对于国家计划生育工作人员、医疗单位医务人员,利用职务上的便利,收受或者索取财物,为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或选择性别的人工终止妊娠的,应依照贪污罪贿赂罪从重处罚。
莫:在刑法上可以考虑增设相应的犯罪条款来进行打击,但是打击的范围必须要合适,力度也应当适中,切忌不当地扩大刑法的惩罚功能。
记者:综合三位的观点是,及时修改刑法,加大打击非法性别鉴定力度。但刑法只是惩治危害社会行为的最后手段,并非主要手段。遏制非法鉴定胎儿性别和选择性别的人工终止妊娠的行为,还应当通过开展优生优育的宣传教育,加强相关行业管理,以及消除促使公民选择生男孩的社会原因来实现,而不能指望仅仅通过将这两类行为犯罪化来达到目的。
地方立法
湖南——立法禁止选择性别生育
来自湖南省计生委的消息,湖南省目前已启动《湖南省禁止非医学需要胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》(草案)的立法程序,该规定不久将颁布实施。
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