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假设彭宇的确曾与原告相撞，原告就真的没有过错吗？
南京市鼓楼区法院日前对徐老太诉彭宇案作出了一审判决：救助者彭宇与原告徐老太相撞的事实成立，双方均无过错，彭宇补偿原告40%的损失共45876元。这个动辄自称“依据常理判断”的判决受到报刊和网络舆论几乎众口一词的谴责，其事实认定部分几乎每一句话都经不起公众同样依常理进行的推敲。判决所依据的“常理”全部存在另一种不相伯仲的可能，而法院总是选择对已经在法庭上多次暴露其不诚实的原告有利的那种可能作为“常理”。
其实，彭宇案的判决不仅在事实认定上破绽百出，而且在法律适用上同样存在明显的错误。虽然判决书自称是依据“《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定”作出的判决，但“民法通则”第九十八条(关于生命健康权受保护的宣示)罗列在这里没有必要，“民法通则”第一百一十九条和最高人民法院有关解释都只能解决赔偿范围问题，作为责任分担的依据的“民法通则”第一百三十二条不知何因没有列出法源，仅仅在确定责任承担的比例时表达了相同的意思。
“民法通则”第一百三十二条规定，“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”这一条文是适用于一般侵权行为还是仅仅适用于法律有明确规定的情形，在民法学界是有争议的。将该条适用于一般侵权行为的结果，导致加害人没有过错或受害人不能证明加害人有过错时，可以通过证明自己没有过错来求得部分赔偿，从而使一般侵权行为的过错责任原则大打折扣，哪里还谈得上是侵权行为的归责原则？此外从体系解释的角度，“民法通则”第一百三十二条也规定在第一百二十一条至第一百二十七条特殊侵权行为之后而非规定在一般侵权行为之后，不宜解释为一般侵权行为的替补性救济手段。退一步，即使认可“民法通则”第一百三十二条可适用于一般侵权行为，至少也得符合“当事人对造成损害都没有过错”这一前提条件。
为了能够偷偷地适用(否则为什么不列出法源)“民法通则”第一百三十二条，判决书在适用法律部分溜进去一个非常重要的事实认定——原告没有过错。判决书说：“原告在乘车过程中无法预见将与被告相撞；同时，被告在下车过程中因为视野受到限制，无法准确判断车后门左右的情况，故对本次事故双方均不具有过错。因此，本案应根据公平责任合理分担损失。”
但是，假设彭宇的确曾与原告相撞，原告就真的没有过错吗？她真的不能预见到将与人相撞吗？我看她不但应该预见到可能与车上下来的人相撞，而且应该预见到相撞的严重后果。先下后上的规则，使下车人下车的瞬间视野受限制，而上车人和路过行人并无此种情形，每个人都比他人更了解自己的特殊身体状况，凡此种种都说明原告自己不够小心。如果彭宇已经下车，那就没有先下后上规则的辩解和视野受限制问题，但是又会发生谁撞谁的争论。彭宇居然在原告的儿子到场后还一起送原告去医院，可见并无急事缠身；一个接近而立之年的白领也大不可能像儿童或少年那样动辄狂奔。与此相反，一个拿着大包小包赶车的人因为担心赶不上车是有可能奔跑的，老年人也显然远比中青年人更容易走不稳或跑不稳。如果是原告自己撞在彭宇身上呢？也要彭宇赔她么？这种由于受害人自己的原因导致的损害，与所谓“加害人”的行为有因果关系吗？所以即使假定彭宇与原告相撞是事实，并且假定一般侵权行为均可适用“民法通则”第一百三十二条，由于被告无过错，而原告又不能证明自己没有过错或者自己的损害与被告的行为之间有相当因果关系，彭宇仍然不应承担赔偿责任。
彭宇既然没有法律责任，那么就算他与原告相撞是事实，他能够等待原告儿子到达现场后离开，已经尽了作为正常人的道德义务。他肯跟原告的儿子一起送原告去医院，并且支付部分检查费用，这已经是额外的付出了，怎么就不是助人为乐？哪怕是借钱给原告看病，也是助人为乐。还没断气的人因为欠缺医疗费用而被送进火葬场的事，又不是没有发生过！(作者为中国青年政治学院法律系副教授)
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