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田文昌 北京市京都律师事务所主任、全国律协刑事专业委员会主任
钱列阳 北京市大成律师事务所高级合伙人、北京市律师协会刑事诉讼法委员会主任
侯国云 中国政法大学教授、汕头大学兼职教授
各方观点
观点A：许霆无罪，行为属于不当得利。
观点B：许霆构成盗窃罪。
观点C：既不是不当得利，也不是盗窃，而是一种全新的行为。
话题背景
ATM机出故障，取1000元卡里才扣1元！如此好事，广州一名叫许霆的保安觉得发财的机会来了，告诉同伴郭安山后，两人分别从中提取了17.5万元和1.8万元后各自潜逃。事发后，郭安山主动自首后被广州市天河区人民法院以盗窃罪判处有期徒刑一年，而潜逃一年后被抓获的许霆日前被广州市中级人民法院以盗窃罪判处无期徒刑。恶意取款案一审判决后在社会上引起广泛关注。
此案宣判后，许霆的辩护律师杨振平、吴义春向广东省高级人民法院提交上诉书，提出其行为不属于盗窃罪、侵占罪等犯罪。
在许霆案一审判决结果作出后，社会各界对此案引发热议。许霆是否有罪，构成什么罪，不仅成为老百姓争议的话题，也在法律学术界存在争议。
辩题一
是不当得利还是犯罪
主持人：针对本案，对于许霆行为如何定性存在分歧，有认为应构成盗窃罪，有认为构成诈骗罪，也有认为应构成侵占罪，还有认为是民法上的不当得利，对此您怎么看？
侯国云：我认为许霆的行为既不是不当得利，也不是盗窃，而是一种全新的行为。因为，不当得利是被动获利，而许霆除第一次之外都是主动获利。盗窃是秘密获取，但许霆是公开获取。说他是一种新的行为，是因为他有两个显著的特点：一是利用了ATM机的出错；二是使用了真实的信用卡。这两个特点就决定了它既不是不当得利，也不是盗窃。
现在我要说它也不是诈骗和侵占。说他不是诈骗，是因为他并没有虚构事实，隐瞒真相，根本就没有实施诈骗的行为。说他不是侵占，是因为他取出的款项不是别人委托他保管的，也不是别人的遗忘物、埋藏物，不符合刑法对侵占罪规定的对象。至于盗窃罪的立法本意是什么，其实这很简单，立法的本意就是要禁止秘密窃取财物，目的是保护国家财产和公民个人的合法财产。公开获取他人财物，法律没有禁止。原因在于，此种情况能够找到取得财物的人。许霆取款后，公安机关未采用侦查手段，立马就查到是许霆所为，原因就在于他是公开获取的。
田文昌：这是一个新问题，对于新问题当然就要用新的思维方式来加以分析。
总的来看，这样的行为肯定是有社会危害性的，既违背道德，也违背法律，其获取财物显属不当得利，这一点是不应有争议的。至于在刑法层面上应当如何地定性，要结合法律条文的具体规定来加以分析。如果说这种行为构成犯罪，不外乎是三种情况：一是盗窃罪，二是诈骗罪，三是侵占罪。目前社会上争议的观点主要也是涉及到这三个罪名。
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