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笔者曾经撰文强烈呼吁在刑事诉讼法再修改的过程中应当着重考虑秘密侦查合法化问题,我的主要论证理由为:在任何一个法治国家,都在强调权利保障与犯罪控制的平衡,“捆住警察的左手,就必须放开警察的右手”。
现在我们欣喜地看到晚近公布的刑事诉讼法修改草案中接纳了笔者的呼吁,在侦查章中设专节规范了技术侦查与秘密侦查手段,而这一修改也构成了刑事诉讼法侦查部分修正的最大亮点
□陈卫东
早在2007年初大家还在研讨刑事诉讼法再修改的各种修改方向之时,笔者就曾经撰文强烈呼吁在刑事诉讼法再修改的过程中应当着重考虑秘密侦查合法化问题,当年我的主要论证理由为:在任何一个法治国家,都在强调权利保障与犯罪控制的平衡,“捆住警察的左手,就必须放开警察的右手”。四年后的今天,我们欣喜地看到晚近公布的刑事诉讼法修改草案中接纳了笔者的呼吁,在侦查章中设专节规范了技术侦查与秘密侦查手段,而这一修改也构成了刑事诉讼法侦查部分修正的最大亮点。秘密侦查的合法化是世界各国现代刑事诉讼制度发展过程中的通例,是近半个世纪以来世界刑事诉讼发展进程中的特别引入注目的共同趋势之一。这一趋势产生的背景主要有三,首先是各种隐形犯罪类型的不断涌现,客观上要求侦查机关唯有启用秘密侦查手段才能加以有效回应;其次常规侦查手段的控制日益严格,秘密侦查手段作为替代性措施得以大幅度扩张;最后秘密侦查的广泛使用代表着社会控制方式的转变,是社会发展自身的要求,工业社会、陌生人社会、多元社会、流动社会的形成导致传统的社会控制方式失灵,社会控制的方式只能因应社会的变迁与人类行为模式的变迁,由强制转为秘密监控与欺骗引诱。秘密侦查的合法化是因应社会发展客观情势的必然趋势,其合法化进程值得肯定。然而秘密合法化或者说法治化过程追求的是法律规制下的正当适用,纵观目前草案中的五个具体条文,仍然有四项重点问题值得进一步深入讨论与审慎研究。
术语的使用与措施的界定
目前草案侦查章第八节的节名为“技术侦查”,而在该节中既包括技术侦查,也包括使用人力的秘密侦查手段。实际上本节规范的是秘密侦查的两大类手段:秘密监控与乔装侦查。秘密监控,在中国的语境中被称之为技术侦查,是指使用技术手段秘密获取公民信息的各种措施;与之相对应的另一类秘密侦查手段是指以人力为载体的、以欺骗为主要表现特征的各种秘密侦查方法,包括线人(在中国的语境中经常被称之为特情)、卧底、诱惑侦查,因为此类手段通常表现为改变身份进行侦查,学术界也将其称为乔装侦查。技术侦查也是秘密进行的,属于秘密侦查的一种,草案中将乔装侦查等同于秘密侦查在逻辑上、语义上,乃至于在实践中都缺乏相应的支撑理由,对此应当审慎研判。对于技术侦查与秘密侦查,立法草案缺乏明确的界定,只是笼而统之地进行了规定与授权,缺乏具体界定,所有的侦查行为都是对公民权利的限制与剥夺,如果连具体的手段内容都无法在法律上明确,显然不利实践操作。秘密侦查中的技术侦查与乔装侦查都是属概念,需要进一步细化、明确相应的种概念,比如技术侦查包括哪些手段。如果不作出具体的界定,就意味着宽泛地授权侦查机关可以无所不用其极地使用各种手段挖掘公民的隐私与信息,其后果难免令人担忧。在界定技术侦查的过程中,应当抓住技侦手段的双重本质,即兼具秘密性与技术性。技术性是指借助一定的科技设备延伸或者提升了人类的感知能力,技术设备是不断更新的,从这个角度来看,技侦手段必然体现出不断淘汰、升级的自然规律,新型手段必将不断出现,法律上对其进行完全列举,既不可能也没有必要;秘密性实际上是所有秘密侦查手段的核心特征,指的是相对人不知悉的情况下实施的各种侦查手段,或者更为准确地讲,那些相对人一旦知悉将难以继续开展的侦查手段。以此标准衡量之,侦查实践中广为使用的短信查询、通话记录等通讯信息的事后查询不应当视为技术侦查,而同步截取短信内容或者手机定位、电脑定位,则应当属于技侦手段的范畴。
适用范围要回应实践需求
技术侦查适用案件的范围应秉持“宽严相济”的原则,充分回应实践需求。现有草案中在规定技术侦查适用范围时遵循了两项标准,一是重罪原则,二是立案后方可适用。前者是秘密侦查法治化的基本原则之一,明确这一点值得肯定,但同时也应当考虑到侦查实践中的可操作性与例外情况。笼统地讲“严重犯罪”,适用极易流于形式,应当采用个案罪名加刑期的方式加以细化规定,防止实践中严重犯罪的范围最终异化为“领导说严重就严重”的滥用情形。在严格适用范围的同时,也应当充分考虑到实践中部分特殊的轻罪案件适用技侦手段的迫切必要性。这些特殊的轻罪案件主要是指在当地具有重大社会影响、群众广泛关注的案件,此类案件一旦处理失误,极易引发群体性事件、社会动荡。还有部分案件,以手机等通讯设备为侵财犯罪的对象或者作案工具,侦破此类犯罪必然要适用技侦手段,与犯罪的严重程度无关。在表述重罪原则的过程中,对上述两项例外应当加以考虑。此外,“立案”作为适用技侦手段的时间起点体现了严格适用的规制精神,然而也应当考虑到在危害国家安全与恐怖犯罪案件中,立案前开展前瞻性侦查或者调查的重要作用,毕竟在这两大类案件中,预防犯罪比事后的打击犯罪更具价值。立法者应当意识到,“立案后”这一时间点的规定必然将技侦手段的适用人为地划分为侦查取证手段与立案前的情报搜集手段两大阶段或者说两大类型,二者同时并存且相互关联。
证据效力应坚持的原则
在证据效力问题上,应当坚持“最后使用”原则。现行草案中明确肯定秘密侦查获取的材料可以用作证据,这一规定解决了长期以来困扰秘密侦查实践的证据转化难题与困境,具有进步意义。然而,“可以使用”不应当是全部使用,应当强调秘密侦查所获材料用作证据时坚持最后使用原则,即能不用尽量不用,以避免或者推迟侦查手段的方法与过程曝光所引发的消极后果,包括反侦查手段、危及侦查人员人身安全等,同时也可以避免增加巨额的财政支出以用于改造数据库与技术设备以满足证据存储、使用的需要。实际上证据取向的技侦手段的使用从来都是一种例外情形,只有在毒品犯罪等极其特殊的案件类型中其他证据种类极其有限时,技侦材料才不得不用作证据,而这样的案件在实践纯粹属于凤毛麟角,绝大多数案件中,技侦手段的使用主要是获取指导侦查进行的各种线索,而非搜集定案根据。
审批程序应当加以明确
审批程序是侦查权控制的重要内容,现行草案对技术侦查的审批程序基本上没有规定,因为仅仅规定“经过严格的审批手续”过于宏观,对实践没有任何的约束力,这种状况不利于秘密侦查法治化,应当加以弥补。没有审批程序的保护,秘密侦查的立法就会异化为单纯的授权立法,这种单向度的立法取向如果不加以适度控制,带来的必将是对公民隐私权的严重挑战。众所周知,技侦手段在实践中要经历四级内部审批机制,不可谓“不严格”,这里的问题是,应当在法律中将现有的作法明确规定下来,彻底破除技术神秘主义的长期倾向,从而实现程序的公开、透明,体现对秘密侦查手段控权与授权的平衡。