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在躲避不当的形式解释与实质解释的情况下,刑法解释身似在墨西拿海峡穿行,如何避免错误出入人罪,在法益保护与人权保障之间拿捏精当,是个凶险的二难困境。
□胡月军
法律需要解释,法律的生命在于解释。波斯纳在其《法理学问题》中提及法律解释问题时有个精彩的比喻:一位排长在前进途中遇到了敌人的碉堡,请示连长,接到连长“前进”的指令后,信号中断,不知道应该是直接向敌人碉堡前进,还是从左边绕过去,对连长的口令进行解释成为排长率队前进的必然。由于成文法存在上述先天的诸多缺陷,使得法律规范常常处于不清楚、矛盾或没有相关规定的状态,而法官必须履行职责,不能拒绝裁判,此时的法官就如同上述比喻中的排长,对法律规范进行解释成为法官履行审判职责的必然要求。正如梁启超先生早就指出的那样,法律解释的学术“禁之终不可得禁”也。
刑法身为最重要的部门法律之一,刑法解释绝不能随意出入人罪,误将有罪行为解释为无罪或者误将无罪行为解释为有罪都要不得,前者使刑法不能发挥法益保护功能,后者使刑法不能发挥人权保障功能。过分强调对法益的保护,必然将对法益侵害的处罚无条件地正当化,招致对加害人人权的侵犯;相反,过于重视保障加害人人权的话,就会招致犯罪的增加,难以对法益进行有效的保护,而上述任何一种局面的出现,都会使得人们失去对刑法的信赖引起社会秩序的混乱。因此,如何协调保护法益和保障人权之间的关系,就是当今刑法学上的基本问题。”
然而,要想使一部刑法典明确到不需要解释的程度绝对是非愚即妄。刑法解释对于刑法犹如营养对于生物,至少可以延长其生命,使其适用成为可能。刑法条文的适用过程就是刑法解释过程,刑法解释正是解释者心中充满正义理念,目光在专业判断与常识主义刑法观之间顾盼往返,在刑法规范与案件事实之间顾盼往返,从而得出专业而合情合理的解释结论。这是因为,法条含义不是一尊僵死不动的雕像,相反,它却像是一道洪流,离开立法颁布时间越久,就离源头越远,膨胀的就越大;法条本质不是一块固定静态的化石,相反,它却像是动态的观念之流。案件是法条含义的“显示屏”,案件越疑难越千姿百态,这个显示屏的分辨率就越高,法条含义才显示得更清晰更完整。
在刑法解释问题上,罪刑法定原则(法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,或者简言之“无法无罪、无法无刑”)是现代法治国家刑事法治领域的“皇帝”,是刑法解释者万万不可逾越的藩篱。刑法形式解释论者和实质解释论者都应该是罪刑法定原则的忠臣,可以说,刑法形式解释论者和实质解释论者的学术论战就是紧紧围绕某具体解释结论是否违反罪刑法定原则,某解释立场、方法是否有利于贯彻落实罪刑法定原则而展开的。
在希腊神话中,墨西拿海峡是一个极其凶险的地方。海峡北侧的一个山洞里住着一个名叫斯库拉的海妖,她长着六个头,专以人为食。海峡的南侧是卡律布狄斯山岩,山岩上有一个巨大的山洞,洞口与海平面相齐,涨潮的时候,大量的海水灌进洞里,形成一个巨大的涡流,名叫卡律布狄斯涡流。船只经过墨西拿海峡时,极容易被涡流卷进山洞里,所以航行时要尽可能远离那个山洞。但这可能导致另一个危险:船只靠近北侧,斯库拉就可能伸出六个头,将船上的水手们一起叼走。
希腊神话中这个著名的场景后来演变成一个成语——“在斯库拉与卡律布狄斯之间”,用来形容那种凶险的二难困境。
在法律适用中,法律解释是法律适用的必经之路,也是一个凶险的地方,尤其对刑法适用而言,刑法解释更是一个极其凶险的地方,刑法解释一侧是形式解释,另一侧则是实质解释;解释结果一旦出错,不是错判无罪就是错判有罪,错判无罪使刑法不能发挥法益保护功能,错判有罪使刑法不能发挥人权保障功能。
时下,在刑法适用过程中,刑法解释一侧是“形式解释论的再宣示”,另一侧是“实质解释论的再提倡”。刑法形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性,主张通过形式要件,将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。实质解释论提倡对构成要件的理解不停留在法条的字面含义上,坚持以保护法益为指导,使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度(在遵循罪刑法定原则的前提下,可以做出扩大解释,以实现处罚的妥当性;在解释构成要件时,不脱离案件事实,遇到法律疑问时,不将有利于被告人作为解释原则。)在躲避不当的形式解释与实质解释的情况下,刑法解释身似在墨西拿海峡穿行,防范形式解释时可能不小心划入实质解释的禁区,防范实质解释时可能不小心进入形式解释的领地,如何避免错误出入人罪,在社会保护与人权保障之间拿捏精当,还真是个凶险的二难困境,难度如同奥运会赛场上走平衡木,甚至如走钢丝。以眼下热议的“风险社会与风险刑法”为例,刑法形式解释论者与实质解释论者在“风险社会与风险刑法”议题上展开了唇枪舌战、口诛笔伐。有的刑法形式解释论者没有保持理性克制,误以为风险社会已经到来,于是企图将抽象危险犯、过失危险犯打造成抵挡风险社会招致的明枪暗箭的盾牌,将刑法打造成向风险社会下的战书,主张扩张刑事法网,加大刑事制裁,稍有不慎,这显然很有可能损害刑法的人权保障功能。相比较而言,有的刑法实质解释论者将风险刑法的功能定位在“不能动摇刑法谦抑主义”,有的刑法实质解释论者认为,风险社会不是现实存在,只是一个传说,不能迷恋它,不能滥用它,并且对风险社会和风险刑法理论研究现状进行了拨乱反正,这显然有利于实现刑法的法益保护功能与人权保障功能之间的协调、平衡。