|
||||
规范评价,用法律引导民众至善
法律人的理智不能无视多数人的情感,因为民意是惩罚的第一根据,法律人应当保持足够的谦卑去尊重朴素的民意。法律人的理智要将澎湃的民意引入法治的大渠,倡导正当的价值,释放人性的良善,避免人性的幽暗,用法律引导民众追逐至善之道。
对于法律人的理智和多数人的情感这个话题,我想从刑法中的规范评价谈起。规范评价是司法者基于某种价值立场对事实问题的评价,在刑法中,几乎所有的事实概念都需要规范评价,甚至连明确的数字概念也离不开规范评价。比如,甲1980年2月29日出生,1994年3月1日犯故意杀人罪,他是否要负刑事责任,这就需要进行规范评价。因此,我们必须思考在刑法中规范评价应如何定位它有何作用有何风险。
规范评价倡导的是一种目的导向的思维,即通过这种评价可以彰显何种价值。比如,醉酒的人在事实上辨认能力和控制能力方面有所减弱,但在规范上却认为行为人要承担完全的刑事责任,这种评价显然是为了减少醉酒这种不良现象。因此,规范评价基本上对应于功利主义的预防观。虽然在人类历史上,关于惩罚的根据一直存在争论,但多数观点认为惩罚应以报应为主,功利为辅。只有当人实施犯罪,才能施以刑罚。无论为了多么美妙的社会效果,都不能突破“无罪不罚”这个底线。
另外,即便罪犯丧失犯罪能力,他也应该受到最低限度的惩罚。比如,性犯罪人在犯罪之后遭遇车祸失去性功能,对其犯罪行为仍然应当惩罚。在报应的基础上,应当考虑功利的需要,感性需要理性的引导和补充。因此,规范评价的前提是民众的朴素道德情感,如果民意认为不可惩罚,即便惩罚能达到美好的目的,也不得施加任何刑罚。当然,在民意的基础上应该进行规范评价,以避免多数人的偏见、残忍与嗜血。
规范评价有几个作用。首先,规范评价可以使法律条文摆脱僵化性,让法律以开放的心态容纳时代主流的价值。比如,性侵犯罪中的“不同意”概念,大部分国家要求被害人在可以反抗的情况下应当进行合理反抗以表明她的不同意,但何谓“合理”反抗,则取决于司法者的规范评价。最早的标准是最大限度的反抗标准,该规则要求被害人必须竭尽全力进行身体反抗表明她的不同意,这种标准与当时社会的主流价值观——“生死事小,失节事大”是一致的。随着女性地位的崛起,女性生命的价值逐渐被认为高于其贞操价值,此标准逐渐为身体反抗标准所取代。该标准不再要求女性进行最大限度的反抗,但却必须对行为人的性要求进行身体上的反抗以表明不同意。如果行为人所使用的强制手段不明显,女方必须进行身体反抗,如果没有身体反抗,仅仅是哭泣、呼救、愤怒等都不能属于合理反抗。
随着女性地位的进一步提高,越来越多的人认为传统的合理反抗规则有着很强的男权主义偏见,是用男性的标准要求女性,对女性不公平。于是,“不等于不规则”与“肯定性同意规则”应运而生,前者认为女性语言上的拒绝应看作是对性行为的不同意,法律应当尊重女性说“不”的权利,法律应该抛弃女性“说不还不是半推半就”的偏见,后者则更为激进,甚至认为女性的沉默应当视为一种拒绝的意思表示。显然,对于这四种标准,司法者必须结合中国的社会实际,把握男女平等的时代背景进行取舍。
其次,规范评价可以摒弃多数人的偏见,将民众的情感引向至善。法律追求公平和正义,法律要做黑暗世界的明灯,让人心向善。比如,虚构他人遭受强暴并感染性病是否构成诽谤罪在事实上,这种诽谤必然会导致社会评价降低,但从规范角度来看,如果法律照搬事实的名誉概念,那法律就是强化社会对强奸受害人以及艾滋病患者的歧视。总之,规范评价的目的不是使法律成为恶法,而是使法律尽可能成为善法。每个人的心中都有兽性,规范评价的作用就是驯兽师,它不是去释放人心中的野蛮,而是让人心中依然充满光明,让人心中依然存在那“一厘米主权”。
但是,规范评价也有风险。其风险之一是可能会突破法的确定性。如果不加限制地进行规范评价,法律很可能失去确定性。因此,必须坚持罪刑法定原则,在语词允许的范围内进行规范评价,不能超越语言的极限。比如,在解释论上应在形式解释的基础上考虑实质解释,只有在语言的限度范围内,才可以进行规范评价。如刑法规定“冒充军警人员抢劫”属于抢劫罪的加重情节,但真警察抢劫就不能被解释为此种加重情形。
规范评价的风险之二是可能导致惩罚过度。因此要注意规范评价并非入罪前提,而是出罪依据。决定惩罚的第一依据是民众朴素的报应情感,规范评价只是对这种情感进行引导微调甚至限制。首先,规范评价是在民意惩罚的前提下实现惩罚的精确性,当民众认为有惩罚的必要,才可通过规范评价来实现精确的惩罚,规范评价其实是民意惩罚的一种辅佐,以倡导法的积极价值。比如盗窃与侵占的区别,人们的朴素情感能够作出大致的判断,不能随便“捡”的东西就是“偷”,但两者之间精准的法律界限还是需要规范评价。比如,张三将某人掉在宾馆的钱包“捡”走,这就应该评价为盗窃,而非侵占。如果将此行为理解为拾捡,那每天都会有无数人去宾馆“探宝”。
其次,规范评价是对民意惩罚的缩小,而非扩大。当多数人认为治乱世用重典,贪污受贿必须保留死刑,甚至恢复凌迟处死,法律人要用冷静的思维告诉民众,财产性犯罪不宜保留死刑,否则就是对人生命价值的践踏。死刑并不一定能遏制犯罪,在很多时候反而会把人逼向绝路,导致犯罪升级。在某种意义上,死刑不是减少了罪恶,而是少了更多的罪恶。总之,规范评价是“人皆曰可杀,我意独怜之”,而不是“人皆曰可不杀,我意独杀之”,否则这种规范评价迟早会引向暴政与专制。
法律人的理智相当于一种规范评价,而多数人的情感则相当于民意惩罚,法律人的理智不能无视多数人的情感,因为民意是惩罚的第一根据,法律人应当保持足够的谦卑去尊重朴素的民意。只有当民意认为有惩罚的必要才能发动刑罚权,如果多数人的情感认为不可惩罚,即便这种惩罚会带来某种积极作用,也绝不能滥用刑罚。比如,在许霆案中,虽然按照法律至少应处无期徒刑,但这种惩罚明显违背民众的朴素情感,惩罚就缺乏正当性。另外,当民意认为有惩罚的必要,法律人的理智应当对民意进行引导,避免民意的偏见。法律人的理智要将澎湃的民意引入法治的大渠,倡导正当的价值,释放人性的良善,避免人性的幽暗,用法律引导民众追逐至善之道。(作者系中国政法大学刑事司法学院副教授)
明法者稀卫道者贵
少数法律人的理智能够促进社会之“法治”,使得每一个人都有阐发自身情感的机会,少数法律人通过引导这样的情感,进而引导我们社会走向至善,为我们现在一个情感大于理智的社会制定一个理智胜于情感的公正规则。
我们的题目叫“法律人的理智和多数人的情感”,以法律人和多数人对比,显然其预设在于法律人是少数的,而且具备多数人所不具备的理智。而在区分多数人与法律人的概念之前,我想先引证一下荀子关于“人性论”的观点。
众所周知,荀子是中国先秦时代的一位儒学大师,但与孔孟所不同的是,荀子在人性论点上所持观点偏向于人性本恶。其强调犯罪是一种天性,所以我们要采取后天的手段,无论是教育也好还是制定法律规范也好,来抑制我们人性当中邪恶的一面。但秉持性恶论的同时,荀子又与后世的法家,也就是他的两位门生,韩非与李斯有所不同。法家之韩李对于人性之恶的理解在于国家用严刑峻法限制人之欲望,从而完全服从于国家利益,但这样的结果是一方面仅仅把人作为国家机器的一个部件,而完全无视人之为人的特质,另一方面又无法保证国家利益符合真正意义上的“正义”。荀子则认为即使没有外在条件,单纯依据人之“性恶”,同样可以推导出所谓的“善”。荀子认为正是基于人性之求利,所以为了更好地实现所谓的“利”,人们会在争斗中妥协,从而出现所谓的善。因此,法律在这里绝不是简单的抑恶之资,而是引导我们走向善良的必要条件。在这样的一个过程之中,荀子认为,需要一些有着格外敏锐理智的人引导与协调民众,我想大概就是我们今天要说的所谓“法律人”。
从上面我所说的这样一个命题出发,我想现代法律人具有几个显著的特质:
第一,法律人是冷静的。在当今社会某些情境下,多数人的情感和法律人的理智是冲突的。比如像“药家鑫”案件,比如像“小悦悦”事件,以“小悦悦”事件为基准的话,在这个事件发生之后,网络上一片哗然,进而引发了整个社会对于当时路人的口诛笔伐,甚至倡议所谓“冷漠入罪”,但是我想对这个冷漠而言只能是一种道德批判、批评。甚至从某种角度说,当时从那里默然走过的十几个路人,我们能不能对他进行道德的批评都是一个值得深入思考的问题,就更不用说在法律上追究他们的责任了。这恰恰反映了我们与“法治”有着一定的差距,我们似乎还没有真正走出那个荒唐时代的阴影,所以我个人认为,当今社会非常需要法律人的理智,它能够避免多数人的偏见,多数人的暴力。特别是当今网络比较发达,我们在网络上的虚拟条件之下,又缺少现实社会的存在感,使得我们在事物判别与推断结论的过程中往往流于情感判别优先,而鲜于理性思考,加之我们国家大多数人缺乏系统的法律意识,其结果就是社会上一个事件出现以后,经过有意无意的过度渲染,往往将舆论情感引向一种癫狂的状态,其结果就是以道德绑架法律,以情感取代理智,而这也是“法治”所面临的最大挑战。
第二,法律人是寂寞的。正如我前文所言,由于法律人的理智,使得在常人看来,法律人常常是冷漠的,无情的,也正是这样的误解,造就了法律人的寂寞,但是,也只有历经这种寂寞,我们才能走向真正的“法治”。德国洪堡大学对于现代学术发展的总结,认为学术必须能够忍受寂寞,才能拥有自由。我想,今天的法律人在法治建设的过程之中,也要有着这样的观念,大家可能会认为寂寞是一种无奈,是一种游离于社会的无可奈何。但请试想一下,没有了寂寞,如果你的周围充满了鲜花与掌声,如果你的周围充满了觥筹交错,那么会不会你的“法治”要受到某些限制呢如果这样的限制伤害甚至推翻了公平与公正,那么,你又如何保证你的理智呢所以我说,寂寞意味着自由,寂寞意味着成功,在中国的《易传》之中用“不易乎世、不成乎名”来形容那些具有高尚品德的圣贤之人,圣人之不易,恰在于其认识到了通往“至善”的门径。我想,我们的法治同样是要引导我们走向至善,法律人就是这条道路上的先行者,所以,寂寞意味着坚持,也意味着选择的正确。
最后,法律人必须是公正的。在今天,我们许多法律人也未必能够具有理智,就像我们刚刚所涉及一些热点事件,有很多法律人本身就有着违背理智、放纵情感的表现。而对于多数人而言,其情感又是基于其自身的利益与立场而得出,这就直接导致了社会的判断变成各种阶层、各种利益之间的相互博弈,而这样博弈的形式,注定其结果必定有所偏差。但是,无论何时我们都不能忘记公正是法律的最终选择,我们所言的“至善”也必定是建立在公正之上的“善”。
由此,我希望法律人能够时刻提醒自身保持理智,能够用自身的理智去建构维系我们社会公平公正最为有力的,也有可能是最后一道绳索。如同我在开头所言,少数的法律人通过自己的理智,维护多数人的利益,少数法律人的理智能够促进社会之“法治”,使得每一个人都有阐发自身情感的机会,少数法律人通过引导这样的情感,进而引导我们社会走向至善,为我们现在一个情感大于理智的社会制定一个理智胜于情感的公正规则。(中国政法大学人文学院哲学系副教授)