行为人在入户盗窃过程中被人发现，未实际取得财物，那么对该行为如何定性，是否追究刑事责任?

　　有观点认为，该行为构成盗窃罪(既遂)。刑法修正案(八)将入户盗窃、扒窃与数额较大的盗窃并列，成为独立的犯罪情形，与数额较大的盗窃不同的是，入户盗窃是行为犯。只要实施完毕入户盗窃这一行为，就应属于盗窃既遂。入户盗窃的盗窃数额仅仅是量刑轻重的一个因素。

　　也有观点认为，该行为构成盗窃罪(未遂)。盗窃罪是结果犯，盗窃罪既遂不但要求行为人实施盗窃行为，而且必须发生财物被行为人控制的结果。如果行为人虽实施了盗窃的行为，由于意志以外的原因而未得逞，未控制财物，即不属于犯罪既遂。

　　笔者认为，该行为构成盗窃罪(未遂)。第一，对于具体罪名来说，并非必须达到既遂标准才构成该罪，只要犯罪行为符合刑法分则具体犯罪的全部构成要件，就构成该罪。刑法修正案(八)取消了对入户盗窃行为的数额限制，将其直接规定为犯罪，那么实施了入室盗窃行为，就符合盗窃罪的构成要件。

　　第二，行为人在着手实施盗窃中，因意志以外原因未能得逞，属于犯罪未遂。“入户盗窃”是一个过程，存在犯罪预备、未遂、中止等未完成形态。“入户盗窃”行为大致可分解为以非法占有为目的“入户”，以及“入户”后实施盗窃两个阶段，在实施这两个阶段的行为过程中，由于行为人意志以外的原因而未得逞的，均可构成盗窃罪(未遂)。

　　其一，入户过程中的未遂。行为人在实施撬锁、爬窗、溜门等入户行为过程中被他人抓获，或者行为人未能撬开门锁而无法进入户内，致使行为人无法实施后续盗窃行为。

　　其二，盗窃过程中的未遂。行为人采用某种方式进入户内后，在接触财物前，或者接触财物时，即被他人抓获而未能获取财物。盗窃过程中的未遂，由于“户”作为与外界相对隔离的供他人家庭生活的场所，本身就受刑法保护，加上行为人主观上还具有非法占有他人财产的目的，所以该种盗窃未遂行为社会危害性较大。

　　第三，对入户盗窃未遂，应追究刑事责任。虽然“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》仅规定了盗窃未遂应当追究刑事责任的三种情形，但对于不属于这三种情形的盗窃未遂行为，是否不予以刑事处罚?笔者认为，司法解释只是列举三种典型的盗窃未遂情形，应当追究刑事责任，并不代表对其他盗窃未遂行为不追究刑事责任。入户盗窃的犯罪嫌疑人多属于惯犯或职业犯，应当严厉打击。如将入室盗窃未取得财物的行为不认为是犯罪，不利于保护群众的人身、财产安全。(作者单位:福建省南靖县人民检察院)