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政法大学教授:许霆案是刑法中未规定的全新行为

http://www.enorth.com.cn  2008-02-03 14:42
 

 

  首先我们来看他能否构成盗窃罪。

  盗窃罪的基本特征是秘密窃取财物。有观点说,从广义上讲,也不一定非要秘密取得。我认为不对,因为既然还称之为盗窃罪,那么“窃”字的含义就包含了秘密的意思,“窃”字核心的含义是“私自,暗中”,所以,没有秘密取得,就不能称之为“窃”。

  在本案中,行为人用自己的卡在取款机取款时,既未在卡上做手脚,也未在取款机上做手脚,完全是按照正常和正当程序操作。这说明他没有实施法律明确规定的盗窃手段,也就是说并未有秘密窃取的行为。在此情况下,虽然他具有占有这笔不义之财的动机和结果,但是依照罪刑法定原则,认定为盗窃罪显然是勉强的。

  打个比喻,如果把银行卡视为他自己的钱柜(或银行保险箱),他随时取用自己钱柜里的钱当然是正当的,而如果他窃取了别人的钱装进自己的钱柜则是盗窃行为。但是,如果是别人主动将钱错放进了他的钱柜,他在取钱时多拿了明知是不属于他自己的钱,这种行为就不符合盗窃罪的特征了,因为他并没有实施法律规定的盗窃罪的手段。

  实际上,本案中的情况就像大钱柜与小钱柜的关系。行为人的银行卡好比小钱柜,银行的柜员机系统好比是大钱柜,按照设计好的程序,银行根据存款人存款的数额将大钱柜的钱分放到存款人的小钱柜。但是,由于系统故障,大钱柜往小钱柜放钱时放多了,或者是大钱柜流向小钱柜的通道出了漏洞,有一些钱流进了小钱柜。这种情况与柜台操作人员在储户取款时多数了钱是一个道理,过错并不在于取款者。而且这种现象也并不罕见,但并不可能将占了便宜的取款者定为盗窃罪。

  有观点认为,第一次占便宜可以不定罪,但他明知有故障以后又屡次取款就不同了,因为他有了非法占有的目的,就应当构成犯罪了。但问题在于,它虽有非法占有目的,却没有用盗窃的手段,不当得利,欠债不还不也是非法占有吗?再想想,假如柜台操作人员连续出错,被取款人察觉后又故意利用其弱点连续取款,连续占便宜,就可以认定取款人构成盗窃吗?显然也不能,理由还是他没有实施盗窃的手段,而只是利用了对方的失误。

  其次,我们再来看看他能否构成诈骗罪。

  根据刑法规定,诈骗罪的基本特征是虚构事实,隐瞒真相,骗取公私财物的行为。在本案中,判断行为人的行为能否构成诈骗罪,关键看其有无实施符合诈骗犯罪构成要件的虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段。

  从本案的具体情况来看,行为人用自己所有的真实的银行卡按照正常程序在柜员机上取款,并未在银行卡和柜员机上做任何手脚,同所有的持卡人所进行的程序并无二致,这说明他没有虚构事实,也没有隐瞒真相。因为如同对操作人员对话一样,银行卡中所显示的各种数据是真实的,就等同于行为人对操作人员讲的话也都是真实的。而柜员机读错了卡,或者是在其他环节出了问题,就如同操作人员出了差错。那么,因受骗而上当与自行出现差错,这两种情况显然不应导致同样的法律后果。

  有人或许会说,不能说本案中的行为人没有虚构事实,隐瞒真相,因为他明知自己卡中没有那么多钱,还多次输入并不存在的取款数额,这种行为至少也是隐瞒真相。但是,当我们对“事实”和“真相”加以深入分析之后,也许就会得出另一种认识。

  何为“事实”?事实即是一种客观存在;何为“真相”?真相即是本为真实的情况。那么,对于用银行卡取款的人而言,在柜员机上取款时,就只能用银行卡说话,将银行卡插入机器时,就是在用事实说话。那么,何为“事实”?银行卡上所记载的数据就是事实;何为“真相”?对银行卡未加变造就是真相。由此也可以说,在用真实的银行卡在柜员机上取款时,持卡人根本就没有条件去虚构事实和隐瞒真相。

  至于说到行为人输入的取款数额超出了卡中所有的余额,这种情况与前面所讲的虚构事实和隐瞒真相,恐怕不应当混为一谈。因为,输入取款的数额应当是一种请求权,而并非是一种对事实的陈述。比如说某人递上一个将一万元改写成十万元的存折,要求取款十万元,那显然是诈骗。但是,如果有人递上一个明明写着只有一万元的存折,却提出取款十万元,就不能说他是诈骗。因为他提供的情况是真实的,他并没有欺骗任何人,而只是提出了一个虚妄的请求。在现实生活中,如果我们遇到前一种人,都会说他是一个骗子;而如果我们遇到后一种人,就会说他是一个疯子,但疯子并不等于骗子!

  由此看来,本案中的情况也不符合法律规定的诈骗罪的特征。

稿源 法制日报 编辑 郑津
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