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接下来，再来看看他能否构成侵占罪。
根据现行刑法规定，侵占罪包括将他人的遗忘物非法占有，拒不交出的行为。严格地说，柜员机里多出的钱能否视为“遗忘物”？银行的财产能否解释为“他人的财产”？也还值得进一步探讨。但是，从本案行为的基本特征来看，行为人在非法取得不当财物之后，如果还具备占有后又拒不交出的条件，认为其符合侵占罪的特征，还似乎有些道理。因为，侵占罪所强调的不是取得财物的手段，而是拒不交出的后果。
钱列阳：就定性而言，我认为许霆的行为构成盗窃罪是没有问题的，而且其盗窃的是金融机构，并盗窃数额特别巨大。
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。本案中许霆在取款时发现取1000元而其银行卡里只被扣1元后，仍然反复操作171次，合计取款17.5万，可见其主观上非法占有的故意非常明显。盗窃罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取的行为，所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为，ATM机器作为一种设备，其操控权在银行工作人员手里，最终要通过人来操作才能实现其功能，如需要银行工作人采取一些手段对其进行维护、需要银行工作人员及时对其加钞等。许霆在实施“恶意取款”时，对ATM机的操控者银行工作人员来说是秘密的。尽管许霆既没有篡改密码，也没有破坏机器，一切按照正常程序即获取款项，但其在明知不是其应得的财物仍然积极地进行非法占有，该行为符合盗窃罪的法定特征。
诈骗罪的本质特征是受害人基于行为实施人的虚假宣传而作出“自愿”交付财物的行为，本罪要求受害人是有正常人类思维能力的，而ATM机器作为银行的一种设备，不可能具有人类的思维能力，不可能成为诈骗的对象。
侵占罪是指将代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为，ATM机里的财产显然不是许霆代为他人保管的财物也非他人遗忘物。
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