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辩题二
是否为“秘密窃取”行为
主持人：您认为本案中，许霆有无”秘密窃取”之行为？ATM柜员机是不是金融机构？
侯国云：前边已经提到，许霆的行为不是秘密窃取。所谓秘密窃取，其本意是取得财物者隐藏自己的身份不让财物的所有者、占有者或保管者知道是谁取走的。许霆显然没有隐藏自己的身份，因为他取款时用的是他自己的真实的信用卡，这样，ATM机就会记录下他的账号，银行根据他的账号可以查到他的名字、住址和身份证号码。这就等于他在取款时告诉银行说：“钱是我许霆取走的”。这当然不是秘密窃取，而是公开获取了，所以不能以盗窃论。至于说ATM机是不是金融机构，我想，正确的回答只能是否定的。因为，能称为“机构”者，是包括组织、人员在内的。金融机构，不但包括坚固的房舍、严密的保安，更包括金融系统的组织、领导、员工。请问，没有组织，没有人员，能叫机构吗？ATM机顶多也只能算是金融机构的一种工具而已，说它是金融机构的延伸，实在荒唐。
钱列阳：结合现行的法律规定来看，17.5万元的数额已经是数额特别巨大，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条明确规定个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。颇有争议的在于ATM机是否金融机构，有人认为ATM机只是机器而已，不是金融机构，我认为争论ATM机是否金融机构在本案中意义不大，盗窃金融机构不是指盗窃金融机构的某个有机组成部分，而是指盗窃的对象是否为金融机构管理的财物。ATM机里的钱无疑是金融机构所管理、经营的资金，前述解释第八条规定，“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。所以，许霆盗窃金融机构，数额特别巨大也是没问题的。
主持人：如果认为许霆无罪，则依民法上的“不当得利”，许返还涉案金额即可。这样处理是否又嫌过轻？毕竟许霆在明知ATM机出错的情形下仍大量取现，其行为确有一定的社会危害性。对此您怎么看？
侯国云：许霆在明知ATM机出错的情形下仍大量取现，主观上当然有一定的恶意，客观上也有一定的社会危害性。但客观上有社会危害性，主观上有恶意，并非就构成犯罪。不构成犯罪，就不应当给予刑事处罚，这里不存在轻不轻的问题。本不该处罚，如果给了处罚，再轻也是错误的。可能有人会说，如果不给许霆任何处罚，以后大家都去ATM机上恶意取款，不就乱套了？应该说这种情况是根本不会出现的。因为像许霆这种行为需要一个前提条件：这就是ATM机出现故障。而ATM出现故障是极其偶然的，不是技术人员之外的人所能人工创造的，加之银行系统吸取教训，完善ATM机的设置，此类行为的再现几乎是不可能的。
辩题三
分歧说明什么问题
主持人：对于许霖案，法学专家之间尚存在重大分歧，是不是能说明现行的法律对许霖的行为是否构成犯罪规定的不明确呢？对于许案引起的观点分歧和热议说明了什么问题？
侯国云：前边我曾提到，许霆的行为是一种全新的行为，这种全新的行为刑法中没有规定，而不是规定得不明确。因而依照罪刑法定原则，不能以犯罪论处。另外，用其他一些刑法理论也能得出许霆不构成犯罪的结论：比如，依期待可能性理论，我们不能期待许霆在遇到此种情况时不这样做，就不应以犯罪论处；依刑法谦抑理论，对许霆的行为不动用刑法也能解决，就不应动用刑法；依刑罚目的理论，对许霆的行为不加以刑事惩罚，也能达到预防此类行为再次发生的效果，就不应给予刑事惩罚。如果我们站得高一点，看得远一点，综合运用刑法理论指导实践，就会发现本案不以犯罪论处是正确的。本案引起民众热议是件好事，一方面说明民众对法制建设的关心；另一方面，通过讨论可以明辨是非，也可以进一步提高民众的法制观念。
田文昌：在分析了本案行为与前述几种罪名的关系之后，不能不提出一个社会效果问题。因为法律的功能在于以约束和保护的方式维护社会秩序，保持社会稳定。所以，社会效果也是衡量法律效果的标准之一。那么，本案如此备受关注且备有争议的现象就不能不引起法学家的高度重视。从责任分担来看，智能性机器出了故障固然是一个新问题，但在此问题上金融机构的责任应当如何看待呢？从社会效果来看，年轻人挡不住意外之财的诱惑而获取了非法利益，显然有违道德，但是否就一定要定罪重罚呢？即使一定要处罚，在法无明文或者法条不明确的情况下，能否放过一马，以补充立法的方式来弥补漏洞呢？例如，对此类行为补充规定新罪名，既可作为一种轻罪，又可警示后人，实现先教而后诛的原则呢？
无独有偶，英国曾有两个案例与本案极为相似，但不仅众多的取款者未受刑事追究，且银行也并未索回损失，而是自行承担了责任。作为一个老牌的法治国家来讲，这种做法是否违背了法治原则？仰或是体现了法律的谦抑性？哪一种结果会形成更积极的社会效果呢？这个问题的确是值得研究的。
钱列阳：通过上述的分析，结合现行的法律规定来看，似乎一审判决并无不当之处，但是，一份判决的作出要考虑它的社会效果，这就要求判决书要说理，如果决定一个人生死与自由的法院判决书都不说理，那还有什么可说理的呢？也就是说，判决书要尽量让人看了心服口服，一份好的判决是法律效果与社会效果的相统一。就本案而言，法官应就为什么要判许霆无期徒刑作出充分的论证分析，就现在公众对该案一审判决的反应或评论来看，一审判决的社会效果似乎不太好。这也是我们现行的刑事诉讼重实体轻程序所带来的弊端。就本案而言，法院在审理时，辩护人只能就是否构成盗窃罪作辩护，一旦辩护人的无罪理由不被法院采纳，辩护人就丧失了为许霆作为罪轻辩护的机会。至于怎样给许霆量刑，就成了几个法官关起门来，在没有控辩双方参与辩论的情况下自行处理的权利。也就是说，我国的量刑程序是不公开的、不透明的、秘密地进行的，自然在判决书中不会体现很好的说理性。本案说到底，公众的最大疑问之处就在于，许霆不应承担如此严厉的后果。换言之，许霆被判得太重了，而这个关键的问题，判决书却没有作出很好的回答，这样的判决结果自然会引起公众的质疑了。
因此，这个案件摆在我们法律人面前是怎样在罪和刑的问题上既合法又合情理。本案所突显出的这一立法上的不周密、不健全，值得有关立法机关重新研究和制定。法治社会发展的过程就是不断健全、不断周密的过程。
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