《刑法》第306条就像一把悬在刑辩律师头上的利剑，在为当事人辩护时，取证还是不取证？这是个两难话题。不取证，难以保护当事人权益，取证，有可能使律师被有关部门以辩护人伪证罪为由抓起来。对这个问题，北京一法律师事务所主任陈洪忠律师有自己的独特见解。他在为北京市昌平区一镇长涉嫌犯罪案辩护时，积极取证，推翻了办案部门把5条田间路的造价鉴定极低的结论，使法院判决该镇长不构成滥用职权罪。

　　名律铁案

　　本期主讲陈洪忠律师

　　北京市一法律师事务所合伙人、主任、刑辩律师，办过甘肃“12·18”特大贩枪案、厦门远华走私案、总参“6·26”贪污案等重大案件。被授予“北京百优刑辩律师”、“中国律政十大精英律师”等荣誉称号。

　　律师思考

　　陈洪忠律师说，此案反映出证人出庭的重要性。如修路工程的质量问题、价格鉴定结论的客观性问题，辩护人反复申请法庭通知相关证人出庭作证，法庭全都不予理睬。

　　在英美法系国家，证人随意不出庭是难以想象的。根据英国的传闻证据法，法庭不接受传闻证据。对法庭而言，只要未对法庭直接陈词，即属于传闻证据。法庭上不接受宣读笔录和证人证言的做法。

　　举报

　　镇长修路

　　多花公款67万？

　　涉案的镇长陈某今年57岁。在2002年8月时，昌平区纪委根据群众举报，经调查发现：陈某在担任某镇镇长期间，违反规定，未经镇党委会和镇长办公会研究，擅自做主将本镇修建田间路及附属管、方涵工程承包给没有施工资质的朱某。经鉴定，朱某修建的田间路价值仅有63.4万元人民币，而镇里却花了130万元，给国家造成直接经济损失人民币67.2万余元。

　　此外，纪委经调查还发现，2000年春节，王某(镇农机站党支部原副书记兼出纳)到陈某家拜年时，丢下5000元人民币，说是给孩子的压岁钱；2001年春节期间，镇里组织外出旅游，王某等人又给了陈某儿子3000元压岁钱；2002年春节期间，王某再到陈某家拜年，背着陈某本人强行将1万元人民币塞进陈某儿子的衣兜。陈某当时急于出门走访没有发现，事后得知此事。

　　2002年11月25日，纪委决定给予陈某撤销镇党委委员职务的处分。随后，他还受到了党内记大过和行政降两级的处分。

　　但是，2004年4月，市检一分院根据匿名举报对陈某进行立案侦查。昌平区检察院根据以上相同事实，以陈某行为构成滥用职权罪和受贿罪为由，向昌平区法院提起公诉。

　　调查

　　走访当事人

　　确定调查方向

　　陈洪忠律师接受陈某的委托担任其辩护人后，仔细研究指控内容，阅过卷后，他认为调查取证的重点应放在滥用职权的指控上。是否构成滥用职权罪，其中一个关键点是看行为人在行使职权时有没有使公共财产、国家和人民利益遭受了重大损失，它决定着社会危害性的有无、大小。

　　陈某为何要把修路工程交给朱某？在会见时，陈洪忠律师把这个问题抛给了陈某。据陈某说，原因是工程量大、国家拨款少，正规公司作出的预算肯定是赔钱的，根本不会接这个工程。而朱某曾经与陈某共事，人比较可靠，下岗后组织了一个工程队，却经常没活干。朱某表示能修路，所以陈某就让朱某找主管副镇长要一条路(共有7条路)修修看。

　　当陈律师问：“朱某接了工程后给了你多少好处费？”陈某发誓没有拿过朱某的钱。陈律师问工程竣工后有没有验收，陈某说修路时有镇农办和镇路管站监督和验收，路修完后由区农委、区财政局等组成的联合验收组进行了验收，结论都是合格。

　　陈洪忠律师找到朱某调查。据朱某介绍，他先后修了5条路，不算投入的车辆、人力和部分材料的成本，5条路总共才赚了20万元。事后，有关部门查处他无照修路，税务机关责令补税、罚款30多万元，朱某还倒赔进去十多万元。

　　按陈某和朱某所说，朱某修路根本没赚到钱，那么，指控陈某滥用职权的重要证据——《价格鉴定结论书》是否客观公正？辩护律师的责任感和多年执业中养成的特别敏感，使陈律师决定围绕鉴定数据展开调查。

　　算账

　　沿路步行调查发现隐蔽工程未鉴定

　　朱某的工程队不仅仅缺少修路工程资质和营业执照，而且修路之前没有财务预算，修路以后没有进行决算，甚至连财务账本和施工图纸都没有。陈洪忠经过咨询修路筑桥专家和查阅有关资料，对于修路工程包含的各种工程(如隐蔽工程等)与鉴定涉及的范围进行仔细对照，使调查的方向豁然开朗起来。他发现，所有的挖填土工程、所有的路床整修工程、所有的软路基处理工程等都没有进入鉴定造价，难道这些基础工程都没有？还是先前有别的什么人来做过？

　　沿着路步行反复测量和调查了解后，陈洪忠发现，这些隐蔽工程不仅客观存在，而且都是朱某的工程队完成的。同时，修一条路，许多管、方涵工程也没有列入造价，路宽、路材厚度的鉴定测量数据也都有较大缩水。

　　经过多次咨询工程管理预算专家，用实地取得的具体数字进行运算，陈洪忠认为，未列入鉴定范围的工程造价至少有23.8万元，可以直观测量鉴定缩水部分造价高达39.5万余元，无法直观测量鉴定缩水部分估计40余万元，根据北京市建委规定的间接管理费用和税金标准进行计算，还应当有42.8万元的管理费用，这些竟然都没有进入鉴定造价。加上已鉴定的63.4万元，朱某的工程队修建的五条道路和一条支路的实际造价应当超过209.5万元。当时，朱某拿到的国家投入的修路资金却只有130万元。这说明涉案工程不仅没有给国家造成损失，朱某工程队的辛勤劳动反而为镇里省了70余万元。

　　取证

　　开庭前紧急驱车找到关键证据

　　为了证明价格鉴定结论是错的，陈洪忠律师找当初去验收的财政局、农委等相关部门和人员取证，但是，由于这些部门担心所要证明的内容和办案机关认定的事实相冲突，均拒绝出具证明材料。

　　部分参加验收的人员表示，如果法院传唤其作证，他们愿意出庭证明相关情况。但是，凭经验，陈洪忠认为，现在的司法环境下法院一般不会通知证人出庭作证的。而司法机关的鉴定结论一般都会被不假思索地采纳，怎么来推翻鉴定结论？

　　陈律师寻找镇里的一些工作人员聊天，试图找到一些办法。有人回忆说，修路的事儿好像上过电视。陈律师似乎看到了证明事实的曙光，他立即驱车前往镇里，查阅了数千份存档资料，终于在开庭的前一小时找到了未经剪辑的原始录像带，内容为当时拍摄的《修路前原貌、修路情况和竣工时验收情景》。陈律师说，这一视听资料证据，非常生动、直观地证明了鉴定书依据的测量数据是局部的，同时也印证了他对工程造价重新计算结果的客观性、可采性。

　　(下转第40版)

　　庭上激烈辩论直指鉴定不专业

　　在法庭上，围绕鉴定结论是否正确的焦点问题，陈洪忠与公诉人展开了激烈的辩论。

　　针对鉴定报告的基础数据，陈洪忠反复勘查了所有道路，先后向法庭提交现场照片16张、当年现场录像资料光盘1张、遗漏工程统计表、测量误差统计表、工程队负责人朱某的证言和关于工程款的收支情况，以及主管副镇长、工程所在村党支部书记的证言等大量证据材料。

　　陈律师介绍说，他之所以把遗漏工程和测量误差分别进行列表计算，主要是考虑到在目前司法环境下，推翻已有鉴定结论的难度近乎于“登天”，分开统计能增强证明力度。原因是，鉴定中遗漏大量工程，非专业人士都可以直观看出鉴定结论是错误的。比如说，一段路原有个大坑，朱某光填土就填了2600方，但鉴定书却遗漏了。而测量误差虽然比遗漏工程的数量还大，但难以对抗出于“专业”的测量，这种证据只能作为参考证据，重新进行鉴定的根据，或者鉴定结论被推翻以后，它们才能发挥作用。

　　对于陈律师提供的证据，公诉人主张：“法庭采信证据，必须是有专门资格的人作出鉴定。”法庭应辩护人申请决定播放修路前后的原始录像时，公诉人拒绝观看，经过审判长做工作，庭审才得以继续。

　　经过三次开庭，陈律师对于推翻鉴定结论已经胜券在握。

　　鉴定结论未被采纳滥用职权罪被驳回

　　在发表辩护意见时，陈律师指出，既然认定施工方多拿了工程款，就应当在办案过程中追缴，努力为国家挽回损失。但是，根据辩护人的调查，至今也没有通知或者责令施工方退还或者赔偿。既然认定是因工程质量低劣给国家造成了经济损失，就应当追究质量责任人的法律责任。但是没有人因此被追究任何责任，起诉书也并未提及。

　　经过审理，昌平区法院一审认定，检方指控陈某犯有滥用职权罪，其向法庭提供的证据，能够证明陈某违反重大事项集体讨论的规定，擅自将本镇修建田间路及附属管方涵工程承包给没有施工资质的朱某，但认定朱某所修建的田间路质量低劣，给国家造成重大损失，证据不足。陈某及其辩护人关于陈某的行为不构成滥用职权罪的辩护意见，法院予以采纳。不过，陈某的儿子收过1.5万元的压岁钱，陈某虽声称有5000元在春节慰问时送给了困难户，有1万元他不知情，但法院认为陈某的行为构成受贿罪，遂判处陈某有期徒刑1年，缓刑1年。

　　(文中当事人为化名) J161