李慧涵绘图

　　在《蜗居》中，女作家六六淋漓刻画了小三形象，不料生活中的她也深受小三困扰。近日，她在微博中向“已经存在5年的小三”宣战。六六的策略成了网友推崇的大婆战小三“典范”。

　　然而，不是每个人都能有六六一样的文采，也不是每个人的微博声讨都能有这样的影响力。再有影响的网络骂战也不能保证一定击退小三。对付小三，在道德之外的法律底线上，能有法子吗？

　　新闻回放

　　网战小三成“女性标杆”

　　著名编剧、女作家六六，因《蜗居》《王贵与安娜》《双面胶》《心术》等众多作品被大家所熟知。在《蜗居》中创作出经典小三形象的她，生活中也深受小三困扰。3月29日下午，她在个人微博上发布了两篇博文，公开叫板一个名为“ICE LEE”的第三者，称自己和先生有过23年的共同生活经历，希望“ICE LEE”能接受现实“他爱我多过你”。她还表示绝不允许对方伤害自己的老公。

　　六六在第一条博文里写道：“您告诉偶得(六六儿子)爹，你会把交往的细节全部捅给我，我公开告诉你我已收到。您威胁他会发布在网上，我决定先期发在网上，他是我的爱人，你既不可能伤害我，我也不允许你伤害他。谢谢。”

　　接着，六六再次发博称：“ICE LEE小姐，感谢您给我的长信和您的电话。其实您与我通报的消息，在过去四夜里我和偶得爹已深入探讨过了。我俩回顾过去漫长的23年共同生活的经历，彼此更加坚定希望能够共同度过余下的岁月。无论未来婚姻道路如何，我都感谢您在过去5年对偶得爹的爱和照顾。也希望您能接受这个现实：他爱我多过你。”

　　一个小三，维持了5年的关系，甚至公开向大婆叫板威胁，如同电视剧一样的情节搬进了女作家六六的现实生活中。这一番表态，得到了网友力挺，“写的出《蜗居》的女人，定能打败小三！”，“上得了厅堂，下得了厨房，开得起好车，买得起好房，斗得过小三，打得过流氓，六六姐是女性标杆，赢得漂亮！”

　　法律剖析小三

　　正妻在法律上没高招

　　在这个追求个性解放和自由的现代社会，“第三者”问题已经越来越突出。据不完全统计，在司法实践案例中牵涉第三者的离婚诉讼已经占到了50%。北京市律协婚姻与家庭法律专业委员会委员、北京某律师事务所李力争律师介绍说，虽然社会大众对第三者大多抱着鄙夷谴责的态度，然而在法律上，我国的《民法通则》和《婚姻法》对应否追究“第三者”的法律责任及是否对第三者进行法律惩罚，却未予以明文规定。

　　2001年修订后的《婚姻法》第46条确立了离婚损害赔偿制度，有重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员这四种情形导致离婚的，无过错方有权在离婚时索要赔偿。这也是我国法律仅有的对婚姻受害者进行保护的制度。但是，责任主体也仅限于过错配偶，排除了“第三者”的民事责任。而且，还只能在离婚的前提下，才能提出损害赔偿。

　　李律师说：“由于法无明文规定，因此司法实践中对‘第三者’的责任问题也无能为力。而且《婚姻法》实施以来，全国只有几个法院受理过几起无过错方状告第三者的案件，有的调解结案；有的判决驳回无过错方起诉。”可见，正妻想用法律手段惩治“小三”没什么高招。

　　在李力争律师看来，第三者的行为属于侵权行为，符合侵权责任的构成要件，与过错方配偶共同给受害配偶造成损害，法律或司法解释应该尽快确认婚姻过错方、第三者侵害配偶权的侵权责任，第三者也应该成为承担离婚损害赔偿的责任主体，在婚姻关系存续期间或离婚时都可以追究。通过这种立法、司法保护，使婚姻家庭关系不受非法干涉。

　　对于第三者的行为，是用道德调整，还是用法律调整，都存在着争议。在一个时期很大一部分学者和司法实践者认为，追究第三者会产生一系列不好的社会效果，并且无法保护感情与婚姻不一致的家庭成员对生活的追求。第三者问题是个道德问题，应当由道德去调整，法律不能越俎代庖。法律可以“强迫一对夫妇履行同居义务，但绝无可能阻止他们同床异梦”。

　　法律剖析正妻

　　捉奸取证反惹麻烦

　　在生活中，“大婆”与“小三”的战争一直备受关注，“斗争”方式也各有不同。有捉奸拍照的，有寻死觅活的……六六从容的微博宣战引起了很多网友的关注，有人甚至评价，对待小三，大婆就该是这个“范儿”！也有网友替她愤愤不平：“出轨的丈夫也太没损失了吧？厌倦5年的婚外感情，要回归家庭了，突然摇身一变成了‘受害者’？用纵容男人有恃无恐的出轨来证明自己的伟大，太悲哀了……”

　　要么是离婚给第三者让位，要么就得正视配偶出轨的伤害，但从法律上难以追究小三的责任，对配偶出轨的取证稍加不慎还会惹出一身官司，现实困境让很多受害人左右为难。

　　李力争律师表示，在“第三者”案件中如何以合法的方式既取得确凿证据又不侵犯他人合法权利，实践中很难把握。《侵权责任法》将隐私权的保护第一次纳入其中，对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，法律规定应按照侵权处理。依此规定，一般认为只要是未经同意拍下隐私照片、录下隐私录像被他人看到就侵犯了隐私权。只有当事人在自己家或公共场合拍录下证明配偶与第三者同居行为的照片或录像，并且秘而不宣，只作为出庭时的证据，这种情况才不被认为是对隐私权的侵犯。

　　此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”

　　现实中，很少有出轨者在自己家中居住，基本上都是在外租房或买房居住，受害人带着亲友去取证，难免发生肢体上的冲突，限制他人人身自由，暴力胁迫或利用其他非法手段强迫当事人拍摄照片、摄像等事情都可能发生，可这样的证据按照上述规定是不能作为合法有效的证据采用的。有的当事人雇请所谓婚姻调查公司的侦探协助取证，而调查公司人员往往采用盯梢、偷拍、偷录等方式取证，这样的证据依据上述规定也不是合法有效的证据。所以说当事人要采取合法的形式取证并获得法院认可非常艰难。

　　法律剖析丈夫

　　养小三5年算不算重婚

　　按照我国《刑法》的规定，有配偶者与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，按重婚罪定罪处罚。六六的微博中透露，丈夫的小三已经存在5年时间了。如此长时间、保持稳定关系的婚外情行为，能否以重婚来论处？

　　李力争律师解释说，即便长时间保持稳定关系的婚外情行为，却没有以夫妻名义共同生活，并不构成重婚。“以夫妻名义同居生活”是衡量罪与非罪的界限。因此，时间再长、关系再稳定的婚外情行为，如果没有证据证明是以夫妻名义共同生活，也不能构成法律上的重婚。

　　至于这样的硬性条件是否合理，李律师表示仁者见仁，智者见智，目前争议很大。“关键还是举证问题，何为长时间？何为关系稳定？标准又是什么？这在法律上、证据上非常难以界定。如果笼统的规定长时间稳定的婚外情是重婚的话，而没有一个明确的标准，会在司法实践中引起更严重的混乱和不良后果。”

　　律师建议

　　借鉴国外引入配偶权

　　李律师认为，单纯靠道德约束难以达到预防和惩戒的作用，也不利于保护受害者利益。从制度上，《婚姻法》仍有修改并明确规定配偶权以及第三者的民事侵权责任的必要。

　　许多国家的法律都采用不同的形式分别规定了配偶权。在美国，配偶权受法律保护，且规定内容十分广泛，有一些州的法律明确规定，只要通奸行为对婚姻有所损害，就可以判决第三人予以赔偿。在大陆法系国家民法中，对配偶权、忠实义务也有规定，其中法国、瑞士、日本等国家认为第三者和过错方应负共同责任，无过错方有权获得赔偿。我国台湾地区民法对违背贞操义务，侵害配偶权的通奸双方的行为确认为侵权行为，并对受害配偶赋予请求慰藉金的权利。

　　鉴于婚外情的隐秘性，有些国家地区采取推定规则确定第三者侵权责任。例如在认定是否有通奸行为上，英国有间接认定的方法，比如说男女双方当事人在一个很黝黑的地方、在一个汽车里过了一段时间才出来，或到旅馆以夫妻名义登记房间，法院一般都会指认他们有通奸行为。

　　此外，可以加大对第三者插足行为的行政惩罚力度；适当放宽对重婚罪的认定标准，加大刑法的制裁力度；改革重婚案件的起诉机制，规定重婚案件以公诉制为主，由公安、检察机关依职权调查取证，可以避免当事人自行取证的种种弊端。