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“常回家看看”进入我国法律条款正式实施后,社会各界持续关注这一条款的法律和道德界限、实践中可操作性、落实探亲假等问题。日前,全程参与《老年人权益保障法》修改的山东大学法学院教授肖金明公开回应:社会上对“不常回家看看怎么处罚”的疑问,实际上是把法律条款的可操作性与可诉性、可制裁性两个概念混淆了。可操作性包含的内容除了可诉性、可制裁性外,还包括评判是非、行政问责、调处家庭纠纷等重要原则。社会立法中很多条款不具有可诉性、可制裁性,而侧重于鼓励、倡导、保障。如果能督促政府和社会履行应有的责任,能促使家庭更好地履行义务,就体现了社会法条款的可操作性。
其实,人们争论“常回家看看”入法,并非是反对“常回家看看”,更多地是在于搞清楚究竟什么方面的内容可以入法,或者说,法是什么东西?以及应当如何对待法律?
法律是法的形式的统称。长期以来,人们对法的认识,基本上没有超出《新华词典》的解释:“由国家制定或认可的,以权利义务为主要内容的,体现国家意志,受国家强制力保证执行的法律、法令、条例等行为规则的统称。”(见商务印书馆辞书研究中心2001年修订版)
肖金明教授的解释,使人们对“法律”有了新的认知:有些法律是不受国家强制力保证执行的,属于“倡导性条款”,这对人们法的观念、法律的认知是一次大促进还是大促退,有待时间和历史以及实践去检验。过去,人们普遍相信法律,敬畏法律,是因为国家告诉公民:有法必依,执法必严,违法必究。打从有了“倡导性条款”法律和肖教授的解释,人们终于知道了法律并不都是国家强制力保证执行的,有些法律就是一种鼓励、提倡而已。能够做到固然很好,做不到也不必或不能追责,因为仅仅是鼓励、提倡而已。违法在一些方面似乎不再是一件必须追责的事情,因为有关法律条款本来就是鼓励、提倡而已。而已而已,惟有而已。
有了肖教授对立法的最新解释,固然减少了人们对“常回家看看”这款法条的担忧和对法律的敬畏,但我还是以为立法专家的工作并没有完成。比如,立法专家还应当告诉人们,除了“常回家看看”之外,我国还有哪些法律条款是属于“倡导性条款”。我国从1982年开始有了“82宪法”,以前的宪法遭到了任意践踏,连宪法规定选举产生的中华人民共和国主席都无法保护,何况其他公民。今天仍然有人不把宪法当回事,大量的违宪行为得不到追究,这是不是与宪法里的某些条款也属于“倡导性条款”有关呢?
本文标题套用梁启超先生《异哉所谓国体问题者》。梁氏在这篇文章“附言”中说:“吾作此文既成后,得所谓筹安会者寄示杨度氏所著君宪救国论,偶一翻阅,见其中有数语云:‘盖立宪者,国家有一定之法制,自元首以及国人,皆不能为法律外之行。贤者不能逾法律而为善,不肖者亦不能逾法律而为恶。’深叹其于立宪精义,能一语道破。”善恶皆不能逾法律而为之,由此可见法律之刚性、之强硬。把法律搞成软棉花捏的,谁之过?